第一讲刑法适用(解释) 刑法适用(解释)的立场与方法 一、刑法学及经济犯罪问题研究的意义。 二、刑法的特性 三、刑法解释的必要性 四、刑法解释的特殊性 五、刑法适用的方法

历史地看，有一种被称作“犯罪”的现象很久以 历史地看， 来一直困扰着人类。在国家时代，犯罪无异于统 治阶层心中的洪水猛兽，人们不惜动用国家在和 平时期的最后手段——刑罚——来对付它。随着 法律的部门分化，这些用以规定什么是犯罪、如 何处罚犯罪的法律规范逐渐从原本混沌一体的社 会规范体系中独立出来，形成了独立的法律部 门——刑法。 刑法学就是研究刑法的科学 ——“刑法”与“刑法学”:司法是我们的评价 ——“刑法” 刑法学” 对象、立法是我们的评价对象。 对象、立法是我们的评价对象

一、刑法学的意义： 刑法学的意义： 第一，为社会公共权力当局提供高瞻远瞩的刑事立 法建议 。帮助其成为有自知之明的“社会公共权力 的保管者” 。 犯罪首先是一种社会现象，然后才是法律现象——行为的犯 罪性是国家法律赋予的——犯罪范围的设定、刑罚投入的多 少，有个相对的弹性。 立法者并不都由睿智、仁慈之士组成。社会公共权力来源于 三种并不可靠的形式：暴力征服、王权世袭、民主选举。

第二，为刑事司法部门处理刑事案件提供正确的刑 法适用方法和建议。 第三，对个人的内在修为、世俗成功。 二、刑法的特性 刑法的特性

规定犯罪成立条件与 刑罚适用标准的法律 规范的总称

最后法 迫不得已性) (迫不得已性)

强制法 强制性) (强制性)

最为严厉的法律 严厉性) (严厉性)

1.调整手段的严厉性 调整手段的严厉性

中国现行刑罚种类结构：五种主刑、五种附加刑。可以剥夺人的自由、财产、政治资格甚至生命

中国历史上“五刑”: “前五刑”:墨、劓、剕、宫、大辟； 前五刑” 前五刑 “后五刑”:笞、杖、徒、流、死 后五刑” 表明温和，实则严厉：宫刑，在“不孝有三，无后为大” 的 宫刑， 宫刑 历史条件下，极具严厉。“大势已去”这一成语包含的“绝望、 懊丧”情绪，可以说明之。笞刑，在“身体发肤，受之父母， 笞刑， 笞刑 不得毁损”观念盛行的历史条件下，极具羞辱性。杖刑 杖刑，史书 杖刑 记载，明朝初年出现了王宫大臣上朝之前“纷纷与妻子诀别”, 晚上如果能平安归来，则“举行家宴庆祝，庆幸又苟活一日”。 流刑？宋代对未决犯的惩罚性关押？现代的看守所？ 流刑？宋代对未决犯的惩罚性关押？现代的

看守所？

西方国家：英国之绞刑、法国之“热锅老鼠”。 西方国家：英国之绞刑、法国之“热锅老鼠”

2. 最后法 “刑法不理会琐碎之事” 刑法只调整涉及社会或者国家根本利益的社会关系，即公民 个人与代表社会整体利益的法律秩序之间的对立关系。

我们从哪怕是最坏的社会秩序中受益 秩序是利益关系的稳定化后果。法律是调整社会利益的工具。 其他部门法是对利益分配模式的厘定。刑法调整和维护的是 法是对利益分配模式的厘定。 法是对利益分配模式的厘定 经过其他部门法确定了的利益关系,而不是处于自然状态的社 经过其他部门法确定了的利益关系 会关系本身。只有其他部门法自身的制裁措施无法有效制止 的“违法行为”才是刑法惩戒的对象；其他部门法的任务是 选择或者确定某种社会关系(利益)模式，刑法则是在此基 础上对该既定(利益)模式的维护。刑法是以维护法秩序稳 定为宗旨的“安宁法”;刑法本身不确立是非善恶、权利义 务关系，而是贯彻其他部分法设定的法律关系，所以也叫 “司法法”、“第二次调整性的法”。法益 法益? 法益

“刑法是公民自由的大宪章” (孟德斯鸠)?体现 全民意志的刑法，为什么要惩罚作为全民之一员 的犯罪人(公民)? 犯罪是“最具社会危害性的行为”,因为它从根 本上威胁到相应法律制度的存在，从而严重地危 害了作为整体的国家法律秩序；人权从来就不是 个纯粹的个体概念，当今刑法调整的是个体基本 人权与全体公民基本人权之间的关系、个体行为 和整体法秩序之间的关系。 刑法调整的是公民个人人权与全体人民基本人权 之间的关系，当某种行为类型威胁到了全体社会 成员赖以生存的基本法律制度时，国家只能通过 制定、适用刑法，将制裁加诸于行为人头上。国 家之所以剥夺犯罪人的基本人权，是不得已而为 之的无奈之举。 ——刑法的迫不得已性。无奈的选择；刑罚的边 刑法的迫不得已性。 刑法的迫不得已性 无奈的选择； 界。

3.强制法 强制法 刑法规范产生的强制性：其他法律规范的产生往往 都离不开当事人的参与，具有契约性质， 刑法规范 则直接由立法机关制定，不依法律关系双方当事人 (刑事控辩双方)的意志而产生。 刑法规范实现的强制性：其他法律责任的实现往往 都离不开当事人的参与，都可能因为当事人双方或 者单方的意思而发生改变。刑事责任的追究或者实 现则不受刑事(刑事控辩双方)的意志而发生改变。 刑法规范的的共识为前提，所以，以维护法律秩序 和社会强制性源自于刑法调整

对象的特殊性，即社 会整体利益是社会个体利益的结晶，法律秩序形成 以人与人之间整体利益为己任的刑法，强调的是人 与人之间的共性，它不主张人社会个体的个性。

人类不是因为想要个“枷锁”才选择了刑法。 人类不是因为想要个“枷锁”才选择了刑法。 任何一部刑法，都有其追求的最终目标和所要达到的 最终目的，我们称之为“刑法的精神”。“发扬正义 于世，灭除不法邪恶之人，使公道与正义流传国境， 并为人民造福”,这是《汉谟拉比法典》的使命； “禁暴惩奸、弘风阐化”(《旧唐书·刑法志》)是唐律 的理想；《拿破仑法典》的任务则是“确立公正的一 般原则，并建立富有含义的原理。” 由此，我们可以 将“惩恶扬善”称为刑法的精神。但历史表明，刑法 被错误地运用似乎是一种常态。由于刑法关涉到公民 的重大利益的双刃利剑，为防止刑法被不当滥用，需 要谨慎对待刑法的解释和适用，以做到不枉不纵。

刑法的解释：静态上讲，刑法解释是指对刑法 刑法的解释：规范含义的阐明。从动态意义上讲，刑法解释是 指司法工作者或者学者赋予刑法规范特定含义， 从而将其适用于具体案件的过程。 探讨刑法的解释(适用)的立场和方法，旨在缩 减刑法适用的常态性错误。 弄懂了刑法解释应当秉持的立场和方法，并不能 产生“万能的”效果，但偏离了应有的立场和方 法，“罪刑法定原则”、“依法办事”、“司法 人员的个人能动性”、“司法正义”…..,注定会 助纣为虐、蜕变为制造社会不幸的帮凶。

三、刑法解释的必要性 1.故事一则 故事一则 桓公读书于堂上，轮扁斫轮于堂下，释椎凿而上， 问桓公日：“敢问公之所读者，何言邪?”公日： “圣人之言也。”日：“圣人在乎?” 公日：“巳 死矣。”日：“然则君之所读者，古人之糟粕已夫!” 桓公日：“寡人读书，轮人安得议乎!有说则可，无 说则死!”轮扁曰：“臣也以臣之事观之。斫轮，徐 则甘而不固，疾则苦而不入，不徐不疾，得之于手 而应于心，口不能言，有数存乎其间。 臣不能以喻 臣之予，臣之子亦不能受之于臣，是以行年七十而 老斫轮。古之人与其不可传也，死矣，然则君之所 读者，古人之糟粕已夫!” —— 《庄子》 “轮扁斫轮”的故事引发的“言意之辩”这一中国学 术公案，可藉说明法律解释的必要性。 法律解释的必要性。 法律解释的必要性

2.案例背后 案例背后 2006年6月18日上午9时许，江津市民政局、双福镇政 府依法对双福镇高浒村5社违反规定土葬的涂某尸体实 施强制起尸火化。包括熊某在内的群

众在坟地四周围观。 由于坟地地方小围观的人又多，很多群众就站在起尸坟 包的四周，熊大(熊某的哥哥)也因前来看热闹，由于 坟地四周站满了围观的群众，才站到了涂某的坟尾上， 从而被执法人员当成“典型”抓捕，熊某目睹老实巴交 的哥哥无辜被抓，站在10米之外的原地说：“你们抓错 人了，他是我哥哥，是个老实人，和涂家没得任何关系 的。”因这句话，执法人员就来抓熊某，拖拽中熊某随 身携带的手机被弄丢。当熊某被带至警车边时，熊某要 求执法人员替自己找回手机， 双方因此发生纠纷，引 发了群众性的冲突事件。几百号村民一拥而上，对执行 公务的警察进行扭闹、抓扯、掷稀泥等。午后，当增援 的10余名民警赶到，准备将熊某带上警车时，熊某及部 分群众再次对民警扭闹、抓打……引起现场上千人围观。

对于本案而言，司法必须面对的问题是：熊某的 对于本案而言，司法必须面对的问题是： 行为是否构成犯罪？是否构成妨害公务罪？ 行为是否构成犯罪？是否构成妨害公务罪？ 第二百七十七条以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员 依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者 罚金。 以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级 人民代表大会代表……在自然灾害和突发事件中，以暴力、 威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的……故意 阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务， 未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的 规定处罚。

熊某是否实施了妨害公务罪中的“暴力”、“威 熊某是否实施了妨害公务罪中的“暴力” 行为？如何理解妨害公务罪中的“暴力” 胁”行为？如何理解妨害公务罪中的“暴力”、 威胁” “威胁” ? 条文不可能明确地规定这些。 是否允许司法人员重新理解或解释刑法？ 司法人员应当如何理解或解释刑法？

3.以往的见解 以往的见解支持刑法解释的理由： 支持刑法解释的理由： 刑法规范具有概括性、 抽象性；字面含义与 实质内容的冲突；法 律稳定性与社会生活 变动性的矛盾；每个 人的价值观念不尽相 同…决定了刑法解释 的必要性。离开了刑 法的解释，就不可能 有刑法的正确适用。 启蒙思想家反对解释刑 法的理由： 法的理由： 三权分立学说 防止司法侵犯公民权利 反对刑法解释的逻辑： 反对刑法解释的逻辑： 刑法的严厉性→要求 恰当运用刑法→历史 经验教训说明没有很 好被运用→罪刑法定 原则→不容许司法人 员自己理解、解释刑 法规定。

现代法学业已达成的共识

法律必须经过解释才能适用。可以说，离开了刑 法的解释(对刑法条文含义的重新发现、探求或者 阐明),就不可能正确地适用刑法。甚至可以说， 刑法学是以解释刑法规范的含义为主要研究内容 的。正是在这个意义上，国外有不少刑法学者干 脆就称刑法学为刑法解释学。 这样一来，“刑法解释问题的关键就不再是要不 要解释，而在于如何认识解释以及怎样解释。”

四、刑法解释的特殊性——应当如何理解 刑法解释的特殊性 或解释刑法？ 当人们将探询的目光投向刑法解释理论的时候， 很快会发现自己处于各种解释论的荆棘丛中，几 乎无法找到任何能够指点迷津的统一性见解。于 是，刑法解释理论成了脱离立法和司法实践的 “说法”,也成了人人绕道而行的理论泥潭，有 些学者甚至陷入了类似于奥古斯丁所谓的“对于 法律语义，如果不问我，我懂；但如果有人问我， 我便茫然”的绝望情绪中。

传统的争论：向来就有主观解释论与客观 传统的争论： 解释论以及相关折中论之学说论争。 流行的看法：出罪解释

1。传统的争论★主观主义的刑法解释论

主观解释论是一种强调探询立法原意的解释论， 也是19世纪盛行于西方的法律解释原理，其精髓可以 用美国学者霍姆斯的一段话来概括：“当遇到制定法 时……可以说就像是与主权者的命令打交道，你唯一 要做的事就是了解主权者想要什么…”这种刑法解释 论强调，由于刑法条文是立法者为社会设计的行为规 范，表达了立法者希望或不希望、允许或不允许从事 什么样行为的主观愿望，本身就具有明确性，所以法 官只有在刑法规定的权限内依法办案、行使权力，才 能使法律的安全价值得到保障。这一主张因强调尊重 和忠实于刑法文本表达的立法原意，重视刑法条文的 形式价值，故而也被称作形式解释论。观点：根据立法者的原意来探求刑法内容，重现立法者的思维过程， 观点 以阐明法律条文最初的含义。根据：三权分立学说 根据： 解释方法：历史法、 根据 解释方法 形式逻辑法、文献法 主张者 主张者：刑事古典学派

★客观主义的刑法解释论 客观主义的刑法解释论 客观解释论是一种强调现实需要的解释理论，也是19世纪末20 世纪初盛行于西方并逐渐取得优势至今仍在世界上居于通说地 位的法律解释原理。该说承继以耶林为代表的自由法学派的精 神，认为独立于解释者理解之外的作品的意义是不存在的，作 品的意义只出现在作品与解释者的对话之中。客观解释论认为， 刑法一经制定，就与立法者相分离，成为一种客观存在。因此， 刑法解释的

目标并不在于探求立法者在立法时的意思，而在于 探求存在于刑法内部或刑法自身的合理意思，并使这种合理意 思适应社会的发展变化。这种解释论注重发现刑法文本现在应 有的客观意思，强调刑法文本的独立性，主张根据变化了的社 会情势与刑法适用目的，挖掘刑法文本的潜在含义，做出“合 乎社会需要”的解释，因而又被称为“实质解释论”。 观点：根据社会需要来理解刑法规范的含义，而不应当局限于 观点： 立法者原有的意志，不断赋予刑法规范新的内容。根据：刑法 根据： 根据 的保障功能 解释方法 解释方法：合目的论、补充法 主张者 主张者：刑法社 会学派

★折衷说，又称综合解释论。该说认为：“刑法之解释宜采主观与客观之综合理论，即原则上采主观理论，对于 刑法条款之解释仍应忠实地停留在立法者立法时之标准原 意，惟如有足够之理由证实立法当时之价值判断，显因时 过境迁而与现阶段之公平、正义、社会情状与时代精神不 相符合时，则应例外地采客观理论”,该说还指出，“采 主观与客观之综合理论，则时间之因素在刑法之解释上亦 扮演一重要角色，对于新近公布施行之刑法条款，则以主 观理论为主，就法律条文之实体内容，以事解释。反之， 对于公布施行已久之刑法条款，则因法律诞生至法律适用， 已经过一段长时间，故应着重客观意思，以为解释。”

对以往见解的评价对主观解释论的评价 优点： 优点：主观解释论崇尚立法权威、力图限制国家司法权力，以排除 法官的自由裁量因素为出发点。在反对司法擅断的启蒙运动时期， 这种绝对的严格规则主义法学观点自然而然地成为早期罪刑法定 原则的思想基础。主倡罪刑法定主义的刑事古典学派代表人物贝卡利亚就 则，刑法就会由“庄严的公共典籍”蜕变为司法人员的“私用家 书”。 缺点： 缺点：就主观解释论而言，强调立法价值的倾向固然可取，但解释 者能否真实地再现立法者的原意？他在解释法律的时候能够抛弃 自己的经验知识(或曰偏见),完全站在立法者的角度去阐释文 本的含义吗？当某一法律条文用语存在多种含义的时候，通过什 么途径去验证他所选择的那个含义就是立法者的意图？即使是能 够做到这一点，但如果这种立法意图在适用时因时过境迁而招致 极大的不公平时，“再现立法者的原意”是不是符合法治的精神？ 这样的“再现”又有什么值得追求或者夸耀之处呢？曾主张刑法“应当用几何学的精确度来解释”,“当一部法典业已厘定，就 应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律

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对客观解释论的评价 就客观解释论而言，虽然诠释者不可能抽离其身处的传统 和实际处境而对文本进行理解和诠释，理解和诠释必须在 每一个处境重新进行， 适当承认解释者的个人见解能够克 服刑法的不周延性、滞后性和僵化性的弊端，但如若抛开 刑法文本，以解释者的个人价值观念替代立法原意，势必 与权力分立制衡精神、罪刑法定原则产生对立，降低刑法 文本确定性，损害公民的法自由，导致刑法解释、适用的 咨意性，使法律的安全价值丧失殆尽。说到底，客观解释 论却未能为人们提供衡量解释结论是否“合理的”标准。 对折中说的评价 折衷说试图在主观说和客观说之间选择一条中间道路，并 希望以此来缓和二者之间的冲突。但折衷说所持的立场决 定了其理论自身具有不可克服的问题。因为，主观说和客 观说的冲突在实质上是不可调和的，试图将二者融为一体、 并以此来缓和二者的冲突的折中态度，本身就可能继承了 二者各自所固有的弊端 。