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对法益的习惯保护

作者：张焕萍

来源：《法制博览》2012年第05期

【摘要】在司法实践中存在一种需要保护但法律没有明文规定的利益，这种利益被称为法益。对于法益的保护，因其没有明文的法律依据，造成了司法实践上的适用困难。法官在审理此种案件时，通常援用习惯作为裁判依据，将习惯引入司法，具有天然的合理性，但在合法性上却存在质疑。文章将从法益的保护着手，探讨习惯对于法益的保护。

【关键词】法益；合理性；合法性；公序良俗

一、法益的界定

对于法益，学界有两种观点，一种认为法益就是法律所保护的利益，强调利益的法律保护特征，张明楷、梁慧星持此观点①。另一种观点对法益进行了狭义性的界定，强调法益的间接保护、消极承认和反射性的特征。将法益限定为在法定权利之外，具有可保护性的利益。曾世雄、史尚宽持此观点②。如果按照第一种观点来宽泛的理解法益的话，则在理论上非常容易混淆权利与法益，那么权利这个名词就没有存在的必要，直接都用法益来表示即可，而且法益有其自身存在的价值，它代表的利益与权利具有不同的属性。避免泛权利化的倾向，本文主张第二种观点，认为法益是法定权利之外的，受法律保护的利益。

众所周知，法官判决案子要以事实为依据，以法律为准绳，也就是说对于任何一个案子的判决都要有法律依据。然而，对于法益，据上述分析的，它本身就不是权利，没有法律的明文规定予以保护，这就出现了这样一种情形——有法律保护的必要却没有明文法律依据予以保护。这在司法实践中是一个难题，先前对于这种情形的案子，法院的做法一般都是不予受理或驳回诉讼请求，然而这种做法有悖于法院的职能，也起不到定纷止争的作用，而且随着民法中“一告即理"思想的深入，大多数法院对于涉及法益的案子已不是消极的回避，而是行使法官的自由裁量权来加以判决。据调查，大部分法官在面对涉及法益的案件进行裁决时都适用了民俗习惯作为依据。

二、习惯作为裁判依据的合理性分析

所谓习惯，是指一定区域内的社会群体，在长期共同的生产生活中自发形成并认同、接受、反复适用的具有一定约束力的社会规则。法律与习惯是有相容性的。习惯与制定法的区别有两点：一是制定法由国家制定，而习惯不需要国家制定。二是制定法有国家的强制力作为后盾，而习惯没有国家强制力的保障［1］。大部分的制定法是来源于习惯法的，在现实生活中往往是先产生了行为模式的习惯，然后在此基础上形成了法律。国家通过对习惯的认可、移植或者吸收的方式将习惯转换为了法律。因此法律在制定的根源上来源于风俗习惯，法律与习惯有天然的相容性。

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我国是成文法的国家，法律具有成文性和稳定性，然而作为法律调整的对象——社会关系是极其复杂多样的，任何完美的立法都不可能面面俱到，这就形成了法律调整上的漏洞，而且成文法具有稳定性和明确性，社会却是飞速发展，关系瞬息万变，这就行成了法律的滞后性和僵化性。而习惯源于人们的共同意识，是人们长期养成的生活生产习惯，具有地域性、规范性、自治性的特征，注重道德与人伦秩序的调整，与法律具有相容性，因此可以被引入司法层面来弥补法律漏洞，具有天然的合适性。

再者，将习惯引入司法作为裁判依据会取得良好的社会效果。裁判的效果，具有法律效果与社会效果的两个方面，法律效果是指法律作为一种社会规则，通过裁判所呈现出的状态和结果；社会效果是指个案裁判在社会上所产生影响，其衡量标准是公众对判决的接纳程度［2］。习惯根植于民间，发挥功能于民间，反应民意，因此将其作为裁判依据，将会取得良好的社会效果。因此，将风俗习惯引入司法层面，不仅具有正当性，而且有利于恢复或维持良好和谐的社会关系。

此外，当习惯在司法实践作用时，它本身就是一种法益。法益实际上是一种习惯权利，之所以其没有被明文规定却依然受到法律的保护，是因为依据人们的意识或者世代相传的约定俗成的社会惯常中，此法益应当受到保护，大多数的习惯权利依据法定权利转化成了法定权利，而剩下的习惯权利便是表现为法定权利以外的法益［3］。综上所述，将习惯作为法官裁判的依据，不仅可以弥补法律的漏洞，而且可以增加法律灵活性与适应性，具有非常重要的意义。

三、习惯作为裁判依据的合法性分析

将习惯作为裁判依据具有合理性，然而，法院将民间习惯作为裁判依据似乎合法性不足，即法官凭什么将习惯作为裁判依据，是否有明文规定许可，若无法官将有非法司法的嫌疑，这就是中国版的“奥斯丁困境”。其实，这个问题的实质就是法院能否将习惯作为法律渊源。众所周知，英美法将习惯作为法律渊源，大陆法一般是成文法，因此不将习惯视为法律渊源，中国法律也没有将习惯作为法源的一般性规定。目前，我国法律和司法解释中也有许多涉及到民俗习惯的规定，包括：《物权法》第八十五条：法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地 …… 此处隐藏：470字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……