国际视野

王若源

年9月7日上午，日本海上保安厅巡逻船冲撞一艘

中国拖网渔船。随后，日本海上保安官进入中国渔船“检查”，进行所谓的执法活动，这一行为引起了各方的关注。中国民众表示强烈的愤慨，中国政府表达了自己的观点。到底日本海上保安厅的巡逻船有没有执法权？日本法院对本次冲撞有没有合格的管辖权？日本的所谓“执法”行为是否符合国际法？都是值得关注探讨的问题。

钓鱼岛群岛及各岛屿都有不同的称谓，日本多称钓鱼岛群岛为尖阁群岛、鱼蒲葵岛；中国和通用的说法则是“钓鱼岛列岛”或钓鱼岛群岛。由钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿、南小岛、北小岛和3块小岛礁即大北小岛、大南小岛、飞濑岛等8个无人岛礁组成。其中钓鱼岛是最大的岛屿，呈番薯形，东西长约3.5公里，南北宽约1.5公里，面积约4.3平方公里。地势北部较平坦，南部陡峭，中央山脉横贯东西；最高山峰海拔362米，位于中部；其它尚有高程320米、258米、242米的山峰若干，及4条主要溪流。岛上基岩裸露，钓鱼岛上尖峰突起，土层基薄，缺乏淡水。这样的自然地理特征就决定了钓鱼岛不可能产生“土著”居民。因为，它不能提供人类族群繁衍生息所需要的资源，尤其是淡水资源。时至今日，钓鱼岛上都没有固定的居民生活，遑论处于人类发展初级阶段的古人了。

在古代的中国，海洋就被用于制盐、捕鱼、航行和战争。西方国家开发和利用海洋要晚于中国，但是西方航海家和我们航海的目的是不同的。郑和的船队所到之处并没

李文沛

有侵略别人的土地、人口、财物，中国当时实行的政策叫“厚往薄来”，这一政策的思想来源于中国传统的儒家的天下观，中国的儒家天下观，宣传的是：天子受天命统治中国，覆载之内不论近远，大家一律平等，不能够以强凌弱，以众暴寡。所以朱棣希望通过郑和，去宣传他的天下秩序的理想，建立天朝礼制体系，最终实现共享太平之福。

西方的做法和我们的做法截然相反，他们进行航海活动最主要的目的就是劫掠领土、资源和黄金白银。这就形成了国际法上的先占制度。先占，原译“占领”，为与征服引起的“占领”相区分，现在多使用“先占”一词，是指国家的一种占取行为，通过这种行为该国有意识地取得当时不在其他国家主权之下的土地的主权。传统国际法上的这种先占制度是欧洲殖民政策的产物，是掠夺土著居民土地的手段。欧洲国家常常为了占领土地而对土著居民进行杀戮和奴役，因此现代国际法否认了先占作为有效的领土取得方式的效力。但先占仍然被用作判断一国领土归属的办法，如历史上某国最早发现和管辖就可以作为占有领土的依据活动国际社会的承认。先占在历史的不同阶段，存在不同的构成要件。现在，我们普遍认为先占具有两个构成要件，第一首先发现，第二有效占领，或者说具有占领的意识表示并进行了有效的管理。而在历史上，有效占领的规则直到18世纪才出现在国际法学者的论著中，19世纪才在各国的实践中得到印证。

根据目前的研究，早在明朝时期，

琉球的君主就因岁贡

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。当时，钓鱼岛列

岛就被当做是航行中的重要路标。在中国古代重要的官方文件《册封使录》中对钓鱼岛的记载最早可追溯到公元1532年。册封使陈侃记录的《使琉球录》中有这样的表达：“过平嘉山，再过黄尾屿、赤尾屿，目不暇接，一昼夜可兼二、三日之路程，夷舟乘风而下，疾行如飞，十一日夕见姑米山，乃属琉球者。夷人歌舞于舟，喜达于家。”从文字的记载来看，当时在明朝官员的认知中，平嘉山等岛屿都是属于中国的领土。而且，从史料来看，有日本学者认为，按照中国古代家天下的观念“普天之下莫非王土”，因而当时的意思表示无法产生效力的说法就不攻自破了。在古代中国人的观念中，“天朝”和“四夷”还是有明确分别的。朝贡制度可以看做是中国在当时领导已知世界的一种方法，绝不是把中国和外国混为一谈。

册封史录是官方文件，是保存下来的宝贵历史档案。它的记载绝不是日本认为的“个人的行为”，而是政府态度的一种表明。即便按照严格的成立先占的标准来看，中国的主权仍然是在当时就成立了的。毕竟我们无法要求“有效管理”一定要达到何种标准，在生产力落后的古代，囿于钓鱼岛本身的自然地理环境人民无法长期定居或设立相关的机关对此处领土进行我们今天意义上的“管辖”。事实上，我们无法忽略，国际法是具有“时际性”的。

日本一直强调自己的渔民率先发现和使用钓鱼岛群岛，但没有任何有力的证据。官方文件最早在1879年左右（明治十二年）出现把钓鱼岛群岛纳入版图的意图。但是直到一八八四年古贺辰四郎申请开发钓鱼岛的时候，日本政府仍以土地归属不明拒绝了他的申请。在明治二十八年一月十四日（1895年）内阁会议才做出决定把钓鱼岛纳入冲绳县领土。但是这次会议的内容并没有公示，这是和当时日本政府的通常做法相悖的。此后在一八九六年才批准了古贺的申请。需要注意的是，一八九四年七月至一八九五年四月正是中日甲午战争持续的期间。在这一时期，作为争端一方的日本单方面认定中国的一部分领土属于“无主地”这是极其荒谬的，显然不能构成先占，因为“先占”的对象指向了“有主地”。

通过上面的论述我们不难发现，钓鱼岛群岛及附近水域不是日本能够行使属地管辖权的区域，日本巡逻船并不是合格的执法者；相反，它是一个“入侵者”。日本的法院对于本案也缺少适当的管辖权，因为被侵害的法益是中国渔船在中国管辖水域内捕鱼的自由。中国渔船和日本政府公务船舶在中国管辖范围内的碰撞是日本一方的违法

行为。本次“争端”也完全是日本一方为了制造摩擦而故意为之的行为。

钓鱼岛争端在中日建交前后一度被双方本着向前看，着眼大局的思路共同淡化并搁置起来。但是，由于联合国亚洲远东经济委员会的报告认为钓鱼岛附近海域蕴含丰富的石油资源，而中国和日本、美国进行的相关调查虽然对石油储量的估计存在差别，但大体上都支持了报告的观点，导致了矛盾的激化。根据日方公布的资料，1972年9月27日周恩来总理和田中角荣第三次首脑会谈的时候，田中首相问到了这个问题，周总理回答：“这次不想谈这个问题，现在谈论这个话题不好，因为出了石油这才成为问题。如果没有石油，台湾、美国都不会把这个当成问题。”这份资料表明了当时领导人对钓鱼岛问题缘由的认识。

能源的问题，在生产日益发展的今天日益凸显其重要的战略意义。各国对于能源和可能蕴含能源的争议地区可谓缁珠必争，在这种情况下日本拉上美国制造一些摩擦、在外交上营造一些紧张的氛围就不难理解了。日本近些年不断扩充自卫队的实力，并且日本的学者如上地龙典、惠忠久、大熊良一、川上建三等学者也做了许多的针对性研究。为应对上述情况，我们认为中国一方面要加强海军的力量维护好自己的海洋权利；另一方面学者们也应当从法律上、历史上、地理上等多方面加强综合性的研究以维护我国的合法权益。

（作者王若源：中国政法大学国际法博士研究生。李文沛：中国劳动关系学院法学系讲师，中国政法大学国际法博士。

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