《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的理解与适用(2010-12-22 17:50:28)转载▼标签：合同法司法解释合同纠纷杂谈分类：仲裁诉讼代理

最高人民法院二级高级法官、中国应用法学研究所副所长

曹守晔

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号，以下简称《合同法》解释（二））已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，于2009年5月13日公布施行。该解释的出台，是最高人民法院坚持“三个至上”的工作指导思想，坚持为大局服务，为人民司法工作主题，为应对金融危机、保障经济平稳较快发展提供司法服务的重大举措。现就《合同法》解释（二）起草的背景和对该解释中的若干问题简要论述如下：

一、法释[2009]5号起草的背景

（一）承前启后。1999年10月1日《合同法》开始实施。针对《合同法》实施过程中和审判实践中出现的急需解决的新问题，最高人民法院制定了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）。近10年司法实践的检验，证明该解释是完全符合审判实践需要的，该解释的颁布实施，一方面大大推动了《合同法》的实施，维护了《合同法》的效力和尊严，维护了合同当事人的合法权益，另一方面，也为各级人民法院公正高效审理合同纠纷案件，提供了更加明确具体的法律依据。然而，随着社会环境的变化、形势的发展和审判实践的进一步深入，新情况新问题不断涌现。在这样的情势下，经过多方调查、深入研究、反复论证，在广泛征求社会各界意见的基础上，最高人民法院起草颁布了《合同法》解释（二）。因此，该解释是对《合同法》实施十年来和合同审判实践中出现的问题、遇到的难题的一次集中的梳理和应对，是最高人民法院不断提高司法为民意识、与时俱进的集中体现。

（二）恰逢其时。当前，根源于美国的国际金融危机仍未见底。总的来看，国际金融动荡有可能持续较长时间，世界经济也有可能经历较长的低迷和调整期。受国际金融危机爆发、扩散和蔓延的冲击与影响，保持我国经济平稳较快发展的任务异常艰巨，金融危机下合同纠纷案件形势严峻。经济运行中出现的问题和合同履行困难都已经或者可能转化为各类案件进入司法领域，各类合同纠纷呈现数量多、增速快、类型多、法律关系复杂、处理难度大等特点，这些合同纠纷从去年下半年开始数量增幅较快，涉及企业多、人数多，标的额也比较大，有的合同纠纷还呈现突发性、群体性、极端性的特点。这些纠纷主要表现为：因资金链断裂引发的融资借贷合同纠纷、消费借贷合同纠纷、投资理财合同纠纷、房地产合同纠纷以及拖欠货款、水电费等合同纠纷；因企业减产、停产、破产、倒闭以及企业主逃匿造成的保险合同纠纷、资产清算纠纷；企业假借破产名义逃废、悬空银行债务产生的借款合同纠纷；在华投资的外国金融机构或者企业在其母公司出现亏损甚至破产后撤资或者抛售在华资产引发的合资合同纠纷、合作合同纠纷；因贸易保护主义加剧，部分国家或地区企业信用危机而产生的国际贸易合同纠纷等等。这些合同纠纷已经给人民法院的审判工作尤其是合同纠纷案件的审判工作带来巨大的压力和新的挑战。

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针对当前民商事审判工作所面临的经济形势，最高人民法院以做好国际金融危机司法应对工作为重点，对当前危机时期带有普遍性的合同法实施中的问题，对受金融危机影响较大的合同纠纷案件等，深入细致研究，有针对性地提出司法对策，及时发布《合同法》等司法解释。2009年2月，王胜俊院长亲自主持会议，原则通过了起草研究工作历时8年之余的合同法解释（二）（草案）。发布该司法解释，是最高人民法院2009 年第二季度的工作要点之一。

（三）合同纠纷案件诉讼形势

合同纠纷案件在全国民商事案件中的数量超过半壁江山。据统计，2008 年全国各级人民法院共受理一审合同纠纷案件近300万件，同比上升19.07%，合同纠纷案件数量占一审全部民商事案件的数量的54.20%以上。今年1-3月，全国各级人民法院共受理一审合同纠纷案件79.7888万件，同比上升13.75%，合同纠纷案件数量占一审全部民商事案件的数量约53.46%。其中，比较突出的一是借款纠纷案件大量增加,企业融资债务纠纷涉及金额巨大，譬如2008年，江苏全省人民法院共新收各类一审借款合同纠纷案件87868件,标的额224.49亿元，同比分别增长46.61%和76.38%；其中，因资金周转困难而引发的企业间借款纠纷和民间借贷纠纷案件增长迅速，全省法院新收一审企业之间借款纠纷案件1764件，同比增长131.56%，新收一审民间借贷纠纷案件51314件，同比增长43.54%。二是买卖合同纠纷快速增长，因主动违约引发买卖合同纠纷的比例大幅上升。2008年,江苏全省人民法院新收买卖合同纠纷案件72237件，标的额114.52亿元，同比分别增长32.80%和43.49%。受信贷政策调整、原材料价格波动和市场供求关系变化等综合因素的影响，一些签订合同时有利可图的交易到履行时已无利可图甚至必然亏损，部分企业往往选择主动违约，引起买卖合同纠纷频发。三是房地产交易合同纠纷案件增长迅速,引发关联行业的连锁纠纷明显增多。受房地产市场持续低迷的影响,2008年,江苏全省人民法院新收一审房地产合同纠纷案件7116件,同比增长54.03%，其中新收一审商品房预售合同纠纷案件达4764件，较同期增长139.16%。由于无法及时回笼开发资金，房地产商不能近期清偿银行债务和支付工程款,造成建筑商亦无法向建筑材料供应商及时支付贷款、无法向建筑工人支付工资报酬。随之带来的借款合同纠纷、建筑工程施工合同纠纷、买卖合同纠纷、追索劳动报酬纠纷接连发生,因房地产纠纷引发的多米诺骨牌效应逐步显现。今年1-3月，四川省全省人民法院执行案件飙升，合同纠纷执行案件与2008年比上升30.1%。

二、法释[2009]5号起草的指导思想

《合同法》解释（二）自2000年初开始起草，始终坚持解释的如下指导思想：

1、注重解释的合法性。以《合同法》为基本依据。《合同法》解释（二）以合法性为基本前提，根据《立法法》、中央《关于深化司法体制和工作机制改革如果问题的意见》和《人民法院第三个五年改革纲要》的要求，尽可能避免立法性内容，尽可能地避免创设规范性质的条款。避免大而全，注重司法解释的合法性、司法性和应用性。

2、注重解释的实践性。《合同法》解释（二）全部条款涉及的问题均来自审判实践，来自全国各高级人民法院，来自社会生活、经济活动实践，来自社会各界，来自中央有关部门。《合同法》解释（二）注重设定条款的针对性和可操作性，注意总结全国地方各级人民法院审理合同纠纷案件的经验，吸收以往行之有效的研究成果。避免条文抽象、笼统、原则，力

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求严谨、明确、具体可行。注重从实践中来，到实践中去。问题源于司法实践、解释的目的在于运用服务于审判实践，在于助推《合同法》的正确实施。

3、注重解释的理论性。没有理论指导的实践有可能成为盲目的实践。《合同法》解释（二）以合同法原理为指导，注意吸收最新的马克思主义法学理论研究成果，同时密切结合我国具体国情和司法实践，注意理论的创新，同时避免有立法性质的或者过于超前的内容。

4、注重解释的国际性。《合同法》解释（二）是对《合同法》的解释，而作为市场经济基本法的合同法——因反映国内统一市场需要而形成统一的交易规则并且与国际市场惯例相衔接——具有国际性，近三十年来合同法的国际化步伐大大加快，其最主要的标志，一是1980年制定的《联合国国际货物销售合同公约》，二是1994年国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》，第三是世界贸易组织（WTO）制定的法规群。鉴于《合同法》解释（二）既适用于国内合同纠纷，也适用于涉外合同纠纷，故在坚持从我国国情出发，从当前中国市场经济的实际出发的前提下，充分考虑经济全球化和社会主义市场经济的特点，充分考虑我国已经加入世界贸易组织（WTO）的现实，注意吸收国外立法例和经典合同判例之精华，参照我国参与的国际公约，譬如《联合国国际货物销售合同公约》，兼顾国际惯例，譬如《国际商事合同通则》等，以利于树立中国特色社会主义司法制度的权威性，维护我国司法主权和人民司法事业的国际形象。《合同法》解释（二）第十七条就是关于涉外代位权诉讼管辖的解释，即债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。换言之，债权人提起代位权诉讼，被告是境外当事人的，合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所的人民法院均可作为管辖法院，而不必到国外诉讼。

5、注重解释的民主性。最高人民法院王胜俊院长曾经说过，人民法院的本质是人民性，法律是民意的体现。最高人民法院根据全国人大常委会的授权，依法制定司法解释是对法律的解释，以司法应用指导审判为目的，当然应当也必须充分吸收民意。起草小组在《合同法》解释（二）的整个起草过程中，广泛征求意见，深入调查研究，在内容上，特别注意通过民意沟通吸收民意，充分体现了司法民主性，体现了人民利益至上，体现了人民法院为人民司法的宗旨意识。

起草小组坚持从人民群众的视角来审视，及时了解人民群众的需求。譬如起草小组除了听取银行、保险、公司、企业的意见以外，还曾经听取中华全国律师协会、北京律师协会部分律师的意见。司法解释第五条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力”的规定则是来源于河北省一位律师的建议。该建议在实践中确实存在而且有规定的必要性，我们把这些来自民间的建议在进一步调查研究的基础上进行吸收，体现了司法解释的民主性与人民性。关于债务清偿抵充顺序也是根据一个高级人民法院和北京市某律师事务所的一位律师的建议，在总结我国审判实践经验的基础上，参考了我国台湾、我国澳门以及德国、法国、意大利、日本等10多个国家地区的民法立法例和判例之后拟定的条款。

当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。这里应当明确，摁的手印具有与签字或者盖章同等的法律效力，并不是要解决合同效力问题的，并不意味着合同就一定是有效的，因为合同的效力评价取决于国家意志而非合同当事人的意志，即使摁的手印、签的名、盖的章是真实的、有效的，合同如果具有《合同法》

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第52条所规定的情形之一，仍然是无效的。合同的成立与否，则取决于当事人意思表示是否一致，摁的手印、签的名、盖的章真实有效是当事人意思表示真实有效的前提条件。至于摁的手印的真实性问题，需要在民事诉讼举证责任的分配中加以解决。

6、注重语言的通俗性。要让人民群众了解司法解释、理解司法解释，就必须坚持解释语言的大众化。在不会产生歧义的前提下，解释尽可能通俗易懂，言简意赅。对于人民法院工作来说，人民群众永远是第一位的。人民法院行使的审判权是人民授予的，必须用于为人民谋利益，为社会求公正。司法解释也应当注意运用群众语言，以人民群众看得见、听得懂、感受得到的方式保障司法公正。司法解释既有为审判人员裁判案件提供法律依据的作用，也有宣传法律、教育群众的意义。加强民意沟通，只能运用人民群众容易理解、便于理解、听得清楚、看得明白的语言。这也是司法解释工作把群众呼声作为第一信号，把群众需要作为第一选择，把群众满意作为第一标准的具体体现。譬如解释第二条：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。这里用“有订立合同意愿的”代替“有合意的”，第五条用“当事人在合同书上摁手印的”代替“当事人在合同书上捺手印的”，既是最高人民法院从中国国情出发特别是从广大农村的实际出发，对民间交易习惯的认可，也是对普通群众语言习惯的认可。

三、关于“其他形式”的合同——事实合同

合同法解释（二）主要涉及《合同法》的五大问题，共计30个条文。主要针对合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的权利义务终止、违约责任等作了解释。综观此次司法解释，彰显了司法解释的指导性和针对性，及时吸收了司法实践中的积极成果和成熟的理论，反映了最高人民法院始终坚持“三个至上”的工作指导思想和“为大局服务、为人民司法”的工作主题，在内容上形成了富有时代特色的几个亮点，事实合同是其中之一。

《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”有人提出：其他形式的合同如何理解？对此，法律没有明确。理论上则众说纷纭，譬如登记、审批、备案、鉴定、公证、见证、鉴证以及推定、行为事实等等。

随着社会经济的发展、科学技术的日益提高，社会实践中事实合同、默示合同大量出现，在日常生活、经济交往、经营贸易诸方面司空见惯，譬如到停车场自动停车、自动过桥或者自动出入高速路，利用自动提款机提款，利用自动售货机购买食品、饮料、邮票、车票、机票、香烟等商品，实践要求我们把合同从形式主义的唯意志理论中解放出来，将责任、担当、鼓励、激励、完善、救济作为《合同法》研究、解释的主题之一，在司法层面正式承认事实合同。不仅根据《劳动合同法》承认劳动关系中的事实合同，而且在整个民事领域都有必要承认事实合同。正如民法学者王泽鉴先生所说，“急剧社会变动之情势，偏重个人主义思想的传统法律行为理论，非作适当调整与修正，不足适应现代经济交易活动之需要，则可断言。”在德国，事实合同（契约）理论的提出就是恰当的例证。

事实合同理论，即主张事实行为也可以成立合同的理论，最早是德国民法学者豪普特（Haupt）基于国家社会主义、诚实信用原则和社会团体主义而在上世纪40年代提出来，并被德国最高法院的判例所采纳认可的，其中最有影响的是“停车场案”。在该案中，某人将汽车驶入一个带有明确标记的收费停车场，但是他拒绝向管理人员缴纳规定的停车费，理由

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是他认为根据习惯和惯例他有权在这里免费停车，而他根本上没有订立契约的意图。德国联邦最高法院认为，当汽车停放在该停车场上时，事实上的契约关系即已发生，尽管个别人可能强烈表示了相反的意图，但这并不影响事实合同关系的成立。司法认可事实合同的初衷在于更充分地保护当事人的合法权益，维护交易安全和社会经济秩序的稳定。因为在某些情况下，当事人之间的行为按照传统的合同理论是无法使合同成立的，导致当事人不能通过合同法律关系有效寻求司法保护，而事实合同理论可以为当事人有效解决这一难题，在价值取向上比传统合同理论更加注重追求合同实质的正义。

《合同法》解释（二）第二条就是以事实合同为其理论基础、以社会生活为其实践基础的。当事人虽然没有以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿形成合意的，人民法院可以认定是以《合同法》第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。双方当事人订立合同意思表示不是通过书面形式、口头形式表现出来的，而是通过其行为、通过事实表现出来的。

四、关于缔约过失责任的新形式

在合同的订立方面，明确缔约过失责任的赔偿范围，创新缔约过失责任的承担方式。依照法律、行政法规规定须经批准或者登记才能生效的合同，负有办理批准或者登记手续的当事人于合同成立后怠于办理批准或者登记手续的，将导致合同不能生效的结果，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则”的情形，另一方当事人可依此主张缔约过失责任。于此情形，另一方当事人可以请求人民法院判决由其自行办理批准或者登记手续，以使合同生效，尽可能地维护合同关系的稳定。其因此遭受的实际损失可以向相对方请求赔偿。

当前，我国法律规定应当办理审批或者登记始生效的合同数量已经大大减少，仍有相当数量的合同需要批准或者登记生效。在审判实践中我们发现，在合同成立以后，房地产市场价格涨幅较大，负有办理批准或者登记手续的一方当事人有的故意不去或者拖延办理批准或者登记手续，致使合同不能生效，往往给另一方合同当事人造成损失，但由于合同未生效，遭受损失的一方当事人又不能按照合同要求追究对方的违约责任，只能按照缔约过失的规定，列为“其他违背诚实信用的行为”，要求其承担缔约过失责任。按照传统民法理论，缔约过失责任主要是民事赔偿责任。但《合同法》解释（二）没有拘泥于传统理论，而是根据近年来房地产市场价格上涨幅度较大的实际情况，根据《民法通则》、《合同法》关于诚实信用原则、公平原则、过错责任原则，考虑到强制虽然负有申请办理批准或者申请登记手续义务但故意不去或者拖延办理申请批准或者申请登记手续的一方当事人执行比较困难，考虑到有些情况下，根据有关规定，譬如《房屋登记办法》第十二条就规定了可以由当事人单方申请的7种情形，《土地登记办法》第七条就规定了可以由当事人单方申请的9种情形，遭受损失的一方当事人坚持要求履行合同可以单方办理申请批准或者申请登记手续的因素，故《合同法》解释（二）第八条规定：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。据此，人民法院可以根据案件的具体情况判决支持相对人自己办理有关手续，可以说是对缔约过失责任形式的创新。

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五、关于从宽认定合同的效力

“在商业时代，财富都是由允诺构成的。”（庞德）在一定意义上说，家庭的财产、社会的财富积累是由合同构成的，《合同法》鼓励交易，通过维护合同效力、确保合同履行以实现合同目的,给予债权人的保护将成为财产。根据《合同法》的立法精神，在合同的效力方面，《合同法》解释（二）严格适用合同无效的法定条件，坚持从宽认定有效的态度。譬如，第一，对合同的必备条款从宽认定。第二，对合同的形式除法律有特别规定以外不作限制一体承认。第三，对因违反法律行政法规强制性规定而无效的作了限缩型解释，即将强制性规定解释为效力性强制性规定，排除了管理性强制性规定对合同效力的影响。第四，对格式条款区分可撤销条款和无效条款，认定无效的，仅仅根据《合同法》第39条还不够，还要根据第40条从严掌握，具有《合同法》第40条规定的情形之一的，才可以认定无效。第五，多重买卖合同不仅仅因为“一女两嫁”而无效，依法支持在合同成立生效以后不能按照合同约定取得买卖财产所有权的买受人追究出卖人违约责任的诉讼请求。

《合同法》解释（二）第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。法律、行政法规强制性规定分为效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定，合同无效；违反管理性强制规定，合同未必无效。认定合同违反强制性规定时，应当是违反效力性强制性规定，而非管理性强制规定，人民法院不得仅以违反管理性强制性规定为由认定合同无效。这意味着司法解释对法律、行政法规的强制性规定区分了效力性和管理性。其积极意义在于进一步缩小无效合同的范围，扩大有效合同的范围。难点在于法律适用时的识别。一般而言，效力性强制规范着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；而管理性（取缔性）强制规范着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。二者的区别在于追求的目的不同：不确认违法行为为无效不能达到立法目的的，属于效力性强制规范，譬如《物权法》第5条关于物权法定原则的规定；仅在防止法律行为事实上之行为的，属于管理性（取缔性）强制规范，譬如《合同法》上“应当”采用书面合同形式的规定，《城市房地产管理法》第38条第1项和第39条第1款的规定。再如《商业银行法》第39条是关于商业银行资产负债比例管理方面的规定，体现中国人民银行更有效地强化对商业银行（包括信用社）的审慎监管，商业银行（包括信用社）应当依据该条规定对自身的资产负债比例进行内部控制，以实现盈利性、安全性和流动性的经营原则。商业银行（包括信用社）所进行的民事活动如违反该条规定的，人民银行可以按照商业银行法的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。

在合同效力问题上采取从宽认定态度，可以在最大程度上实现当事人的意思自治，积极促成合同的有效，支持合同的履行，缓解交易链条的断裂，促进经济的活跃。在金融危机的背景下，这也是一项重要的应对措施。

六、关于债的清偿抵充顺序

1、债的清偿抵充的概念。所谓清偿的抵充（德语“Anrechnung der Zahlung”，法语“Imputation des paiements”，意大利语为“Imputazione del pagamento”，英文为“Imputation of payment”），是指债务人对于同一债权人负担数项同种类债务，或负担同一项债务而约定数次给付时，如果债务人的给付不足以清偿其全额债务，约定、决定该给付抵充某项债务的

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制度。关于清偿抵充的概念，史尚宽先生认为，“抵充（Anrechnung der Zahlung；Verrechnung von Zahlungen；imputation des paiements）谓债务人对于同一之债权人负担数宗债务而其给付之种类相同，如为清偿提出之给付不足清偿全部债额时，指定以其给付应抵充某宗债务（台湾民法321条、德国民法366条1项、泰国民法328条1项、瑞士债法86条1项、日本民法488条1项和3项等）。”

2、债的清偿抵充顺序。所谓债的清偿抵充顺序，是指当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时债的清偿抵充顺序。《合同法》解释（二）第二十条是关于债的清偿抵充顺序的解释：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”由此可见，当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，《合同法》解释（二）确定的抵充顺序是：第一，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的，按照约定抵充；第二，应当优先抵充已到期的债务；第三，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；第四，担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；第五，负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；第六，到期时间相同的，按比例抵充。

3、债的抵充顺序的基本原则。从大陆法系德、法、日、意大利等国民法的规定看,确定债的清偿抵充顺序的基本原则是，约定优先，债务人指定次之，最后是法定抵充顺序。债权人与债务人间达成协议确定应抵充何宗债务，是合同自由、意思自治原则的当然结论。债务人指定，自然也少有发生分歧。解释没有涉及的债务人指定的情况审判实践中尚未见到，在有约定或者指定的情况下，通常不会发生争议，主要是当事人既无约定，亦无指定情形下，如何确定债的清偿抵充顺序问题。纵向比较世界各国民法的规定，通常采取债权人利益优先、兼顾债务人利益的原则。从立法理由分析，之所以采取债权人利益优先的做法，是因为如果任意抵充的话，债权人的实体权利很容易丧失。例如，两笔债权，一笔先届时效，一笔后届时效，采用法定抵充顺序，当然优先抵充先届时效的债务。否则，债务人事后声称是抵充的后一债务，则前一笔债务即因罹于时效而事实上无法行使权利。涉及到担保人责任也同样如此。譬如，甲公司于1998年12月借乙银行1000万元，期限2年，由某宾馆担保。期限届满时，债务人未按照合同约定归还贷款。2001年1月，双方商议再借1000万元，期限3年，担保人是丙公司。2004年2月，甲公司归还贷款1000万元，其余未再归还，甲公司认为归还的是2001年1月贷款，乙银行认为归还的是1998年12月的贷款，形成争议。如何认定，就直接涉及担保人丙公司是否承担担保责任的问题。

4、债的清偿抵充顺序的意义。债的清偿抵充问题是各地人民法院实践中长期存在的一个疑难问题。我国《民法通则》和《合同法》对债的抵销制度作出了规定，但对清偿抵充制度没有明确规定，这使得当人民法院遇到一个债务人对一个债权人负数笔同种类债务时，在给付不足以清偿全部债务的情形下，如何决定清偿顺序处于无法可依的状况。实际生活中，经常会出现债务人对同一债权人负有的数笔债务中，有的已届履行期限，有的还未到期；有的附设了担保，也有未附设担保等情形；有的附有利息，有的没附利息。当债务人对债权人所为的给付不足以清偿全部债务时，如何认定已经给付的到底清偿的是哪项债务呢？清偿顺序不同，显然会影响利息的有无以及多少。当债务人的给付不足以消灭所有债务时，究竟清偿的是哪一笔债务，便发生清偿抵充顺序问题。由于抵充顺序问题，会对债权人和债务人发

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生不同的利害后果，有时还会涉及第三人（如担保人）的利益，因而实践中争议颇大。为规范人民法院在债的清偿抵充顺序的法律适用标准，有必要根据《民法通则》和《合同法》关于公平原则和诚实信用原则对此问题加以解释。本条规定参考了大陆法系各国的经验，在一定意义上说，第二十条、第二十一条关于清偿的抵充（法定抵充）填补了合同法合同履行方面的漏洞。

5、指定清偿抵充顺序的限制。各国民法均规定债务人原则上可以自由指定抵充何宗债务，但有一项限制，即债务人所提出的给付应先抵充费用、次充利息、再次充原本。如日本民法典：“债务人就一个或数个债务，除原本外还应支付利息及费用，而清偿人实行的给付，不足以消灭其全部债务时，应顺序抵充费用、利息及原本。”意大利民法典规定：“没有债权人的同意，债务人不得将给付充抵成本，而应当充抵费用或者利息。在还本付息时，应当将给付先充抵利息。”法国民法典、德国民法典的规定与此相仿。

司法实践中应禁止债务人为抵充指定时滥用权利。债务人指定抵充时，滥用权利最大的可能便是指定其给付先抵充原本，然后才抵充费用或利息，从而给债权人实现其债权带来负面影响。对此，不少国家的民法予以禁止。如果债务人有违这种禁令为相反指定的，债权人可以拒绝受领（德国民法典），即使已受领的，也只能根据法律要求按费用、利息、原本的顺序抵充，而不是依债务人的相反指定抵充。既要保护债权，也要顾及公平。为避免债务人为抵充指定时滥用权利，《合同法》解释（二）第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。

本条解释是在参考大陆法系各国民法立法例的经验，也参考了我国台湾地区民法规定的基础上作出的。我国台湾民法第三百二十三条规定：“清偿人所提出之给付，应先抵充费用，次充利息，次充原本。”

七、关于情势变更的适用

2009年3月17日，最高人民法院召开学习贯彻“两会”精神大会，王胜俊院长强调要更加重视规范司法行为、维护司法公正；继续坚持调解工作合法、自愿原则，确保调解过程和结果符合法律规定，符合当事人意愿；要继续规范裁量权的行使。

根据上述要求，《合同法》解释（二）除了对合同解除异议期限、违约金过高过低等问题进行量化解释以外，在合同的权利义务终止方面，根据《合同法》关于公平原则的规定，参考《劳动合同法》的规定，第二十六条规定了“情势变更”条款：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本条主要解决合同订立后显失公平的问题，一方面为各级人民法院在审判实践中为取得最好的法律效果和社会效果而适用情势变更提供了法律依据，另一方面在实质要件上作出了规定，从而也规范了在情势变更制度适用时的自由裁量权。合同订立的时候是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人利益上显失公平，按照实际情况履行不了的，在符合司法解释规定的情形下，审慎、严格地适用情势变更原则。目前，情势变更原则在大陆法系的绝大部分国家民法典中均有规定，并被判例

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所运用。因此，该制度是在认真、细致的调研基础上，在总结审判实践经验的基础上，结合当前司法实践的需要被吸收进此次司法解释的。

在实践中，最高人民法院1992年关于湖北省和重庆市两个公司之间购销煤气表的合同纠纷案件的复函是对情势变更的实际诠释。最高人民法院在复函中认为，在合同履行过程中，由于发生了当事人之间无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表的原材料的铝锭原来是每吨4400至4600元，后来国家一下上调到16000元。在这种情况下要求按原来的合同价格履行，对供方显失公平，因此就确认解除这个合同，免除供方的违约责任。这是用复函的形式确立了情势变更原则。1993年《全国经济审判工作会谈纪要》（1993年5月6日法发〔1993〕8号）指出：由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或解除合同。有学者认为显失公平应按照理性人的看法加以判断，包括履行特别困难、债权人受领严重不足、履行对债权人无利益等。在德国的判例上还创造了仅仅因为价格超常涨落而使一方当事人履行合同即遭受“经济废墟”或“生存毁灭”等概念。我国台湾地区在通过“民法债编”的修正案时，明文规定了情势变更原则。我国参加的《联合国国际货物销售合同公约》（第79条第1项），《维也纳条约法公约》、《国际商事合同通则》以及1998年7月修订的《欧洲合同法原则》等也规定了情势变更原则。

在民法理论上，所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生客观情况重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。所谓“情势”，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如战争、金融危机甚至经济危机、重大政策调整等。

在当今世界经济的动荡时期，情势变更原则的适用，对于人民法院如何运用司法手段司法解释解决因国际金融危机在我国引发的经济贸易纠纷有着重要的价值。由于整个社会处于高速发展的环境中，一些从未发生过的事件、情况层出不穷，如2003年的“非典事件”。因此，因为情势变更而造成合同履行的障碍，出于趋利，大批违约合同纠纷出现，困扰着司法实务部门。全球金融风暴也验证了我们当代社会的复杂多变性与不可预见性。而引入情势变更原则的价值在于，当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时，应当施以司法救济。解释要求严格区分变更的情事与正常的市场风险之间的区别，在维护合同效力的大原则下，审慎适用情事变更原则。对符合解释规定条件，必须适用情事变更原则进行裁判的个案，在程序上进行规范：一是最高人民法院通知要求各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。之所以最高人民法院专门发布《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号），之所以要求层报高级人民法院审查批准，一是为了最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击，二是要求坚持调解优先的原则，能够调解的尽可能调解，积极拓展调解工作领域，不断创新调解方式，将调解工作贯穿到合同纠纷诉讼的全过程。重视增强司法解释的效果，着眼于从根本上化解矛盾，多做调解、协调、和解工作，努力争取案结事了。

总之，该解释的出台，是最高人民法院在充分认识人民法院工作遇到的严峻挑战和考验的基础上，重视增强为大局服务的针对性和有效性，准确把握“保增长、保民生、保稳定”的大局对人民法院工作提出的新要求，准确把握人民群众对司法工作提出的新期待，准确把握人民法院审判工作中遇到的新情况、新问题，更加充分有效地发挥司法职能作用，应对金

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融危机的重大举措。

〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）注意事项[复制链接]

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发表于2009-9-11 13:10:31 |只看该作者|倒序浏览最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）2009年5月施行

作者：刘凯律师文章来源：本站原创点击数：331 更新时间：2009-5-28

近日，最高人民法院根据《中华人民共和国合同法》的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出《适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》(以下简称《解释二》)，该解释自2009年5月13日起施行。《解释二》对于合同的订立、效力、履行、权利义务终止和违约责任方面都作出相应的规定，当事人在今后的工作与生活中应当注意。

一、能确定当事人名称或者姓名、标的和数量的一般认定合同成立

根据《解释二》的规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但如果法律另有规定或者当事人另有约定，则按照规定或约定履行。对合同欠缺其他内容如当事人达不成协议，则由人民法院依照合同法相关规定予以确定。

二、依法的悬赏行为受支持

悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏如果存在合同法第五十二条规定的合同无效情形则除外。合同法第五十二条规定为，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定，有上述五种情形之一的，合同无效。

三、合同摁手印也有效

一般而言，合同当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。根据《解释二》'.

的规定，当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。因此，当事人在与他人订立合同时，应尽量要求对方签字或盖章，最少应要求对方在合同上摁手印，以便将来出现纠纷时能够认定对方的主体身份。

四、格式条款应采取合理方式告之

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。为了保障双方的合法权益，合同法规定提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《解释二》更进一步指出，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明，并且提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务还需要承担举证责任。因此，提供格式条款的一方应当按照《解释二》的规定对格式条款进行处理，并在说明后要求对方在该格式条款处签字或盖章，以确认已引起对方注意并对该条款进行说明，防止在将来的诉讼中无法举证而承担相应的法律风险。

五、交易习惯的认定

合同法中多次出现“交易习惯”，但并未具体规定。《解释二》对合同法中所称的“交易习惯”进行详细规定，即在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法或当事人双方经常使用的习惯做法，只要不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。因此，当事人在与他人交易时，应当保留相关交易习惯的证据，如果双方确实存在此习惯做法，在将来产生纠纷时可以举证说明，以维护自身合法权益。

六、一物多卖属违约

有时，标的物的所有权人将其所有的标的物进行一物多卖，致使无法取得所有权的买受人与出卖人间产生纠纷。《解释二》对出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，可以向法院起诉要求追究出卖人违约责任。因此，买受人在与出卖人签订合同时，应当注意约定违约责任，如果出卖人违约，买受人可以要求出卖人承担相应的违约责任。

七、明显不合理的价格如何认定

合同法第七十四条规定，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。《解释二》对于合同法“明显不合理的低价”作出规定，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。

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八、抵充债务的顺序

根据《解释二》的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，在债务人给付并不足以清偿全部债务时，在双方没有约定的情况下，债权人可以按照上述顺序进行抵充，减少损失。

九、对订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化可以变更或解除

为了合同的履行能够符合公平原则，《解释二》规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。但当事人应当注意，对于该重大变化应当提供相应的证据，否则可能要承担相应的法律风险。

十、违约金相关规定

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《解释二》的规定，当事人可以通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依法调整违约金，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限，增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。对于当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院将以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法规定的“过分高于造成的损失”。

以上仅是《解释二》中的部份内容，当事人可详细了解《解释二》的相关规定，以便在将来订立、履行合同等过程中，依法维护自身合法权益。

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