2018年大连海事大学法学院612法理、民法、民事诉讼法之民事诉讼法学考研核心

发布时间：2024-10-23

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2018年大连海事大学法学院612法理、民法、民事诉讼法之民事诉讼法学考研核心题库（一）

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第 2 页，共 93 页 2018年大连海事大学法学院612法理、民法、民事诉讼法之民事诉讼法学考研核心题

库（一）

特别说明：

1-本资料为2019考研考研复习使用，精选汇编了该科目历年常考核心试题，精题精练。

2-资料仅供考研复习参考，与目标学校及研究生院官方无关，如有侵权、请联系我们立即处理。

一、简答题

1．诉的构成要素及意义是什么？

【答案】诉的要素，是指构成一个诉所应当具有的基本因素。

（1）诉的要素一般包括诉的主体、诉的标的、诉的理由。

①诉的主体，即诉的当事人，也就是指因民事法律关系发生争议。以自己的名义请求人民法院行使司法审判权的人及其相对人。

②诉的标的即当事人之间发生争议并提请人民法院确认的实体权利义务关系。

③诉的理由，即当事人提出诉这一请求所依据的事实与法律规定。

（2）诉的要素的特点与作用

首先，诉的要素是指构成一个诉所必须具备的元素，它是确定诉的成立的依据，诉的要素完备，才能构成一个完整的、可以提请裁判的诉。

其次，诉的要素是判断此诉区别于他诉的依据，诉的要素完全相同，则构成同一个诉；某一要素不同，则构成不同的诉。因此，诉的要素也是判断是否构成重复起诉的依据。

再次，诉的要素也是确定诉的合并或变更的依据。

（3）研究诉的要素在民事诉讼法学理论研究和审判实践中有着重要的意义，具体分析如下: ①便于人民法院受理案件

当事人向人民法院提出保护合法权益的请求，人民法院根据诉所必须具备的要素进行审查，具备了诉的完整要素的，人民法院才能予以接受，开始审判程序。

②便于对方当事人答辩

民事诉讼双方当事人权利义务平等，在一方当事人向人民法院提出诉后，对方当事人则可依诉的要素，有针对性地进行答辩。

③便于人民法院审理案件

人民法院受理案件后，根据每一特定化的诉的具体要素，就可以依法确定本案的审理范围和方式，对诉讼费用的收取、诉的合并等有关问题也便于解决，便于及时合法地对案件作出裁判。

2．什么样的判决才具有既判力？

【答案】（1）既判力是大陆法系民事诉讼法学的基本理论范畴，指民事判决实质上的确定力，即形成确定的终局判决内容的判断所具有的基准性和不可争性效果。既判力的此种效果是在一定范围内发生的，既判力的界限正是用以说明既判力作用的范围的范畴，是既判力的核心，也是司

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第 3 页，共 93 页法实务中经常遇到和迫切需要解决的问题。

（2）判决确定时，判决发生既判力。判决确定，我国通常称作判决生效，指该判决在通常诉讼程序中已没有被废弃或变更的可能，符合民事诉讼法规定的法律要件而发生法律效力，具体如下：

①可以上诉的判决，主要指地方各级人民法院由第一审判决和依照第一审程序审理的再审案件的判决：

a.当事人双方在上诉期间内均未提起上诉的，于上诉届满时发生。

b.—方当事人未提起上诉，他方当事人虽然提起上诉，但是又撤回上诉的，于撤回时判决对该方当事人而言已确定，但对未上诉方当事人仍须待上诉期间届满发生既判力；若在上诉期间届满后才撤回的，视同未上诉，溯及于上诉期间届满时发生。

c.如果两方当事人都提起上诉的，须两方当事人都撤回判决才确定；如仅有一方当事人撤回的，判决不确定。如在上诉期间内撤回上诉的，既判力于上诉撤回时发生；如上诉期间届满才撤回的，于上诉期间届满时发生既判力。

d.上诉不符合程序要件，由法院以裁定驳回的，于该裁定生效时发生既判力。

e.当事人双方如果在上诉期间内都明确表示放弃上诉权的，应于放弃在后之时为判决确定时，发生既判力。

②依第二审程序作出的判决和最高人民法院的第一审判决，由于它们是终局判决，因此判决宣告时即为既判力发生时。

③某些依特别程序审理的案件，其判决一经作出就生效，故该类案件的判决宣告时就是既判力发生时。

3．简述既判力的主观范围。

【答案】（1）既判力的主观范围的含义

既判力是指判决确定后，在实体内容上对于当事人和法院具有的约束效力，即当事人受到判决的约束，不得就已判决的内容再行提出争议。法院也受到判决的约束，不得就同一事项作出矛盾的判断。既判力的范围包括三个方面。即既判力的客观范围、时间范围和主观范围。

既判力的主观范围，是指确定判决对哪些主体产生既判力。民事诉讼判决的目的是为了解决当事人间的民事实体法律关系的争议，判决是基于当事人之间言词辩论的结果作出的，而且诉讼的胜败是根据当事人的诉讼行为

来确定的，因而既判力原则上只能在诉讼当事人间产生，不宜将既判力的范围扩张到没有参加诉讼的案外人。

（2）既判力主观范围的扩大

但是在某些特定情况下，判决的既判力也例处地扩张至第三人，否则民事诉讼法所追求的纠纷的合理、高效解决的目标将难以实现。既判力扩大的主观范围可及于以下主体：

①诉讼系属后当事人的承继人。所谓诉讼系属后当事人的继受人，就是指在脱离诉讼系属以

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第 4 页，共 93 页后，继受作为诉讼标的的法律关系的第三人。

②诉讼系属后为当事人或其承继人的利益占有诉讼标的物的人。所谓为当事人或其继受人的利益占有标的物的人，是指专门为了当事人或其继受人的利益而直接占有诉讼标的物的人，当事人或其继受人则处于间接占有人的地位。

③一般第三人。既判力向一般第三人的扩张一般发生在以下几种情形：

a.有关身份关系的诉讼如离婚诉讼、监护权的诉讼、抚养子女的诉讼及认领子女的诉讼等。

b.对于有关法人或其他组织之诉（如代表人诉讼）所做出的形成判决，因其有对世效力，故形成判决对当事人以外的一般第三人都有既判力。

4．诉讼财产保全和诉前财产保全的区别。

【答案】财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，或者依职权对当事人的财产采取的一种强制性的保护措施，以保证将来生效判决能够顺利执行的一种制度。根据保全的时间不同，财产保全可分为诉前财产保全和诉讼中财产保全。诉前财产保全是指尚未起诉而实行的财产保全，一般用于情况紧急时;诉讼中保全是当事人已经起诉，人民法院已经受理案件后，才采取的财产保全。

二者的区别主要表现在:

（1）提起主体不同。诉前财产保全只能由利害关系人提出申请;而诉讼中的财产保全可以由当事人提出申请，人民法院在必要时也可以依职权主动采取保全措施。

（2）时间不同。诉前财产保全发生在起诉前;而诉讼中的财产保全在人民法院受理案件至判决生效执行前，当事人都可以提出申请。

（3）提起的原因不同。诉前财产保全是因情况紧急，利害关系人未来得及起诉，若不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害;而诉讼中的财产保全是因当事人一方的行为或者其他原因，使人民法院将来作出的判决不能执行或难以执行。

（4）对提供担保的要求不同。诉前财产保全的申请人“应当”提供担保;诉讼中的财产保全如果是由当事人提出申请的，“可以”责令申请人提供担保;如果是人民法院依职权采取保全措施的，当事人则无需提供担保。

（5）保全措施的解除条件不同。诉前财产保全，申请人在人民法院采取保全措施后30日不起诉的，人民法院应当解除保全措施;而诉讼中的财产保全的解除，以被申请人向人民法院提供担保为条件，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

（6）作出裁定的时间不同。诉前保全是要求48小时内;诉讼中的财产保全，情况紧急的，需要在48小时内解除，而一般情况下，则允许在48小时外。

5．简要回答法庭调查应遵循之步骤。

【答案】法庭调查阶段是听取当事人对案件情况的陈述和证人提供的证言，出示书证、物证和视听资料等各种证据材料，宣读勘验笔录和鉴定结论，全面核实证据，揭示案件真实情况的一个重要阶段。在法庭调查阶段，审判人员和诉讼参与人要严格遵守法律规定的法庭调查顺序，不

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第 5 页，共 93 页能随意颠倒或者取消仟何一个环节。

依据《民事诉讼法》第一百三十八条的规定，法庭调查顺序是:

（1）当事人陈述。当事人陈述包括原告、被告和第三人陈述，依次进行。先由原告陈述案件事实或者宣读起诉状，说明其诉讼请求及理由;再由被告口头陈述案件事实或者宣读答辩状，对原告的诉讼请求提出反驳或反诉的、说明其请求及理由;最后由第三人陈述事实或者进行答辩，有独立请求权的第三人陈述诉讼请求和理由，无独立请求权的第三人则可针对原告或被告提出答辩理由。

（2）证人出庭作证。凡能出庭的证人均应当出庭作证，因故不能出庭的，其证词应由法庭当众宣读。

（3）出示书证、物证和视听资料和电子证据。书证、物证的出示由法警进行，视听资料和电子证据由法庭当庭播放，通过当庭质证进一步审核其证据能力。

（4）宣读鉴定意见。鉴定人出庭时，鉴定结论由其宣读;当鉴定人缺席时，可以由合议庭成员宣读。

（5）宣读勘验笔录。勘验笔录一般由勘验人员或者审判人员直接当众宣读。

（6）审判长应当就法庭调查阶段所认定的案件事实和当事人争议的问题进行总结归纳。

6．简述民事诉讼第三人与共同诉讼人的区别。

【答案】（1）两者的含义

①共同诉讼人，是指当事人一方或双方为二人以上，诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意，一同在人民法院进行诉讼的人。

②民事诉讼中的第三人，是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，或者无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。

（2）两者的区别

二者的区别主要包括:

①参加诉讼的时间不同。共同诉讼人一般都是一开始就参加诉讼或法院通知其参加诉讼；而第三人是诉讼开始后，以独立的实体权利或案件的处理结果将同他有法律上的利害关系的资格参加诉讼。