2015外商投资的公司审批登记(2)

2015外商投资的公司审批登记

资的公司的组织机构做了更为明确的区分：中外合资、中外合作的有限责任公司需按照有关规定设立作为权力机构，公司的其他组织机构由依法规定;外商合资、外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》的规定，建立健全公司的组织机构。各地对这一条款是否要求外商投资的理解不一致，需要重点加以说明。根据《公司法》的规定，有限责任公司和股份有限公司应当设立监事会，只有股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以设一至两名监事，不设监事会。由此可以看出，监事制度是《公司法》强制要求设立的，而有关外商投资的法律对此并没有另外规定，因此，根据法律适用原则，所有类型的外商投资的公司应当设立监事制度，而对于监事制度的组织形式(监事会还是监事)、产生方式(选举还是委派)、任期、职权等具体事宜可以由公司章程根据各自公司的情况进行规定。另外需要强调的是：根据法不溯及既往的原则，对于2006年1月1日以前已经设立的外商投资的公司是否对章程进行修改，公司登记机关不宜做强制要求，可由公司自行决定，如果修改则报审批机关批准和登记机关备案。

这一条款在实际执行过程中还需要明确公司登记机关对公司章程的审查职责以及与审批机关的协调问题。关于公司登记机关的审查职责，《公司法》、《公司登记管理条例》都有明确的规定：设立公司，应当向公司登记机关申请;对不符合《公司法》规定的设立条件的，不得登记为公司;依法制定公司章程并在公司章程中按照法律的要求规定公司的机构，是设立公司应当具备的条件;公司章程有违反法律、行政法规规定的内容的，公司登记机关有权要求公司做相应修改。由此可见，公司登记机关有权依法审查公司章程，而对公司组织机构的审查是公司登记机关对公司章程审查的组成部分。关于在实际工作中与审批机关的协调问题，我们认为：公司章程经审批机关批准后生效的规定，并不影响公司登记机关依法对已经审批的章程条款进行审查。公司登记机关在审查过程中发现公司章程有违反法律、行政法规内容的，公司的登记事项违法，不符合的，有权要求公司修改，否则不予受理;公司根据公司登记机关要求所做的修改不涉及审批机关批准证书载明事项的，可以不必申请重新审批，涉及审批机关批准证书载明事项的，还应当申请重新审批。

三、关于外国投资者的主体资格或身份证明的公证认证文件问题

《执行意见》对此仅做了原则规定，具体的公证认证渠道则通过修订后的《外商投资企业登记书式及规范要求》进行细化。根据各地在实际执行过程中反映，并经咨询外交部领事司，外国投资者的主体资格或身份证明根据不同情况可以通过不同渠道办理公证认证手续。申请人可以根据申请事项按照相应的规范要求提交证明文件。

(一)作为企业或其他经济组织的外国投资者的主体资格证明应经其本国主管机关公证后送我国驻该国使(领)馆认证。如其本国与我国没有外交关系，则应当经与我国有外交关系的第三国驻该国使(领)馆认证，再由我国驻该第三国使(领)馆认证。某些国家的海外属地出具的文书，应先在该属地办妥公证，再经该国外交机构认证，最后由我国驻该国使(领)馆认证。