商法总论.doc笔记

时间：2026-01-16

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商法总论

第一章商法的基本理论问题

第一节商法概述

一、商的概念

二、商的分类：

第一种商：固有商；第二种商：辅助商；第三种商：为前二者提供商业条件的营业活动；第四种商：为与第二和第三种商有牵连关系的商业活动。

三、大陆法系的商法概念

法国商法典：客观主义立法原则，商行为

德国商法典：主观主义立法原则，商人

我国的商法概念

1、商事关系的法律；

2、商人及商事活动的法律；

3、市场交易行为的基本准则商人与商行为

五、商法的分类

（一）英美法系商法与大陆法系商法

（二）形式商法与实质商法

（三）广义商法与狭义商法

广义：国际商法与国内商法

国内商法：商公法与商私法

狭义：国内商私法

六、商法的体系与渊源

（一）体系

1、商主体：商人的概念与种类，商人资格，商号，商事登记，商事账簿，商人权利之委托（经理权，代办权），辅助商等

2、商行为：

一般商行为：商事物权，商事债权

特殊商行为：商事代理，居间，行纪，信托，运输，仓储，票据，保险，海商等

3、商事身份法、商事组织法、商事管理法、商事行为法、商事秩序法

（二）渊源

商法规范借以表现和存在的形式；商制定法；商判例法；商习惯法（包括商事自治规则）；国际条约与惯例

七、商法与其他部门法的关系

（一）商法与民法的关系

联系：调整对象的部分重合，基本法与特别法的关系

区别：1、调整对象（财产关系与人身关系）

2、公法与私法的区别

（二）商法与经济法的关系

联系：大经济法学说（横向与纵向，宏观与微观）

区别：1、调整对象（对监管或调控机构行为的规制）

2、调整方法：意思自治与国家干预

3、价值目标：个体本位与社会本位

4、调整的层级：第一次调整与第二次调整

第二节、商法的历史发展

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一、中世纪商法

贸易发展与封建法制的冲突；商人习惯法的出现

二、近代商法 16世纪，资本主义经济关系的萌芽发展，民族国家的成立，商人习惯法的国家认可

三、现代商法

1、自由资本主义时期：抽象人格的极端化（法国商法典）2、垄断资本主义时期：具体人格的回归（德国商法典）

四、现代商法的发展趋势

（一）动态化趋势 1、商法或商法典修改频繁；2、商事单行法众多

（二）两大法系法律制度的融合 1、大陆法系对授权资本制的借鉴；2、英美法系对“公司越权原则”的突破

（三）商法的国际化与统一趋向

第三节商法的基本特征与基本原则

（一）基本特征 1、公私结合2、调整对象的营利性3、较强的技术性4、较强的国际5、组织法与行为法的结合

基本原则

一、商主体严格法定原则类型法定、内容法定、公示法定；

二、公平交易原则 1、商事主体地位平等；2、诚实信用（当事人之间，当事人与社会之间）；

三、交易简便、迅捷原则要式行为与文义行为；短期时效；定型化交易；

四、鼓励交易原则 1、最大可能地维护交易的有效2、最大可能地为商事主体提供补救的机会（破产重整制度）；

五、交易明确、安全原则 1、强制主义；2、公示主义（商事登记与商事账簿）；3、外观主义

第四节民商合一的理论基础

（一）民商分立与民商合一的历史沿革

一、商法的形成与大陆法系中民商分立制度 1、商人习惯法、商人裁判机构（相对的独立性）；2、国王与商人争夺商事裁判权，设立商事法院（法国，1563年）；3、商事立法权的实施（法国，1673《陆上商事条例》、1681《海事条例》；4、拿破仑民法典》制定时的合并考虑：商事法院的问题；5、1807年，法国《商法典》的颁布；6、1874年，德国在制定民法典时，基于同样的问题未将《1861年德意志商法典》的内容并入其《民法典》中，且于是1890年公布《民法典》，1897年公布新《商法典》，皆于1900年1月1日起施行。

二、大陆法系国家中的民商合一制度

1、1907年，瑞士将商法内容置于《民法典》第五篇“债务法”中；2、土耳其继承瑞士的立法体系；3、1939年，意大利适用瑞士的商法立法体系；4、1992年，荷兰的民商合一立法模式；5、旧中国，法国模式的改造，在民商合一的民法之外，制定公司法、票据法、海上法、保险法等四个单行法律

三、民商合一与民商分立对现代民商立法的影响

1、民商分立模式逐渐失去意义

法国《商法典》 1966年《公司法》；德国《商法典》《股份公司法》、《有限公司法》；仅保留无限公司与两合公司

2、商人的泛化：《商法典》的地位正受到挑战

（二）民商合一与民商分立的主要观点

一、民商合一

1、商人的范围逐渐模糊；2、商事纠纷并非应由商事法庭解决；3、商法的交易快速、便捷

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以及交易明确、安全等要求也可以在民法体系内克服

民商分立