哈贝马斯一针见血地指出，罗尔斯的正义理论是“独白式的”（monologically），每个人仅是主体性的人，仅从自己的立场选择了正义原则，实际上没有参与真正的商谈过程因而不能证明正义原则的普遍意义。他认为自己的话语伦理（discourse ethics）可以解决罗尔斯未能解决的问题，因为话语伦理是“对话式的”（dialogically），每个人都是主体间性的人，既独立又相互联系，不但反思自己是否赞同某些规范，而且通过对话知道了别人的立场，在不同规范之间作出判断是话语活动的结果而不是参与者事先规定的，最终参与者以集体的方式对选择的规范有了普遍信仰。[9]但是，即使在理想的话语环境下，也无法保证所有参与者不偏离理想的条件导致非意想的后果。哈贝马斯后来也不得不承认通过话语程序达成的契约“永远有可能是错误的”，话语伦理只能是思想家头脑中的“思想试验”而已。[10]由此可知，话语伦理同样是独白式的而非对话式的。

自由主义的一贯主张，就是先考虑如何排除人的先天差别以及宗教、种族、性别、文化、历史、制度等一切后天因素对人的束缚，把人变成赤裸裸的、光秃秃的个体，然后考虑如何将这些个体组织到政治社会里。自由主义关切的不仅仅在于自由的个人，而更多的在于自由的个人如何组成尊重个人自由的正义社会。自由主义认为人们可以通过契约达成一个正义的社会。罗尔斯、哈贝马斯乃至一切自由主义者都持这样的立场，他们从未怀疑过契约的不合理性，他们之间的分歧仅在于达成契约的条件有别而已。但是无论理论设计还是现实生活，如果通过契约达成正义共识，必须承认主体的差异性和正义的多样性这个基本事实。差异性意味着不一致的评价标准，多样性意味着不确定的选择结果。虽然可能得到一致同意的正义原则，但大多数情形下只会是多数规则下的正义原则。谁也不敢说多数规则下的正义原则一定正确，有时真理掌握在少数人手里，有时一部分人会利用他人的无知和非理性将错误的观点变成多数人的意见，甚至会出现强势者潜在的心理威慑致使弱势者附和的情形。影响自由选择的因素各种各样，不一而足。因此，自由的契约并不能必然地推出实质正义。于是，自由主义几乎必然地会走向法律主义，法律作为契约的表现，法律规定的正义就成了自由主义所认可的正义。西季威克说近代西方的伦理学概念是“准司法或法律主义的”（quasi-juridical or legalistic）也正是此意。④显然，不借助法律，自由主义就不可能有一个共同的正义观。

如果不管契约的实质性内容如何，仅就契约平等地适用于所有当事人，类似情况类似处理，有关的同异都由契约鉴别，那么契约确实导向了一种形式上的正义。“形式正义的观念和公平的公共规则在适用于法律制度时就成为法治”，[11]法治是法律制度的公正执行，是形式正义而不是实质正义，实质正义取决于法律制度本身的合理性。[12]⑤理想的情形是，如果契约本身是实质正义的，形式正义实现的同时也就实现了实质正义。真实的情形却是，