刑法谦抑性的价值回归——以奸淫幼女的“明知”为视角

本文讲的是与法律相关的知识

刑法谦抑性的价值回归——以奸淫幼女的“明知”为视角

2003年1月，最高人民法院对辽宁省高级人民法院的一份请示公布了《最高人民法院关于行为人明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，《批复》规定：

“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条

第二款的规定，以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”

该司法解释出台以后，社会上反响极大，褒贬不一。最高人民法院研究室负责人又专门出面说明。他指出，我国刑法第236条第二款这一规定体现了对这类主观性强、社会影响恶劣的犯罪行为给予从重处罚的原则，该规定缺乏“是否明知不满14周岁”的主观要件，这种客观归罪的做法，不符合刑法适用主客观相一致的原则;新的司法解释体现了主客观相一致的原则，同时还体现了区别对待的刑事政策。对于解释中的“明知”，他解释为“知道或应当知道”。

对《批复》和上述说明主要有两种意见。一种意见认为：《批复》有悖法理和人情，违背了保护十四岁以下幼女这一相对弱势群体的基本公共政策;从实践上看，这一司法解释有可能带来不可欲的社会后果，有利于某些特殊群体的犯罪违法行为;从中国当代国家机关的分权惯例和制度权能上看，这一解释有越权违法的嫌疑。 另一种意见认为：该司法解释解决了多年以来刑事立法上不明确、刑事司法中不统一、刑事理论上纠缠不清的问题明确了奸淫幼女的主观方面必须是“明知”，体现了主客观相一致的原则和区别对待的刑事政策。

上述两种观点的分歧，实质上是对奸淫幼女的行为构成强奸罪是否要求行为人的“明知”。前者为“否定说”，即主张对行为人实行严格责任，不管其主观上是否明知幼女的年龄，不管行为人是否有奸淫幼女的故意，只要对幼女客观上实施了奸淫行为，即要追究其刑事责任。后者为“肯定说”，认为奸淫幼女的行为在主观方面是故意，并且还要对幼女的年龄明知。笔者认为，上述分歧的解决，应从主客观相一致原则的刑法价值入手，分

本文讲的是与法律相关的知识

析“否定说”所主张的严格责任在我国刑法体系中的位置，进而解决犯罪故意的认识内容，才能得出较为合理的结论。

一、 主客观相一致原则的刑法价值

刑法第16条规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或不能预见的原因所引起的，不是犯罪。此项规定，实质上在我国刑法确立了主客观相一致的基础性原则。

主客观相一致原则来自对客观主义意志自由论和主观主义行为决定论矛盾的调和。它克服了客观主义所主张的只强调人的意志自由而忽视客观必然性的意志自由论的缺陷，同时又避免了主观主义所主张的仅注重客观必然性而否定意志自由的行为决定论的不足。主客观相一致原则是以人的相对意志自由论为理论基础，以马克思唯物辨证论为逻辑起点，建立以来的一种科学的刑法观。

马克思唯物辨证论在意志自由的问题上认为，自然界的必然性是第一位性的，人的意志是第二性的，后者会不可避免地适应前者，并受到前者的制约。因此，人的意志既有自由的一面，又有受客观必然性的支配和约束一面，人的意志自由只能是相对的，而不是绝对的。意志相对自由人的实践活动，一方面反映、体现他的自由意志，另一方面，其行为又受到社会客观条件的制约，行为中主观因素和客观因素，既可以独立存在，又必然发生内在一致性的联系。人的犯罪活动和人的其他有意识的活动一样，也是认识世界的一种实践活动(将其凸现出来的原因是其所具有的严重的反社会性，而不是构成要素的差异)。对犯罪活动的认识(司法认定)既要从主观方面去考量，又要从客观方面考量，人为地将二者割裂，只强调其中的一个，而忽视、否定另一个的作法，只能陷入主观主义或者客观主义的泥潭。

正是从这个意义上说，犯罪的本质特征在于其主观恶性与客观危害的统一，对行为犯罪化的认定所依据的事实，也要从行为人的主观方面和行为的社会危害性等客观方面去把握。由此所产生的犯罪构成的理论也应建立在主客观相一致的基础之上，所以，主客观相一致原则和犯罪构成理论二者的关系上，前者是后者的基础性原则，

本文讲的是与法律相关的知识

后者是在定罪理论上的具体应用和体现。定罪过程中，主客观相一致原则具体表现为四个犯罪构成要件的有机统一，四者的有机统一，是确定行为是否构成犯罪以及构成何罪的唯一标准。其中，主观方面的罪过内容是评价行为的必备的价值判断要素，也是对行为人进行刑事处分的合理的、可操作的法定标准之一。具体在故意犯罪中，社会之所以让行为人承担刑事责任，除了行为具有严重的社会危害侵犯了法律所保护的利益(法益)这一客观基础外，还有不可忽视的主观基础，行为人明知自己行为的社会危害-这种危害是国家以法律的形式公布 …… 此处隐藏：6067字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……