企业间直接借贷的风险及规避(2)

企业间直接借贷的风险及规避

同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”由此可见，根据《物权法》，担保合同并不因主债权债务合同无效而当然丧失其效力。如果其他法律规定主债权债务合同无效而担保合同有效的，则此担保合同应当有效。1995年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”将《物权法》第一百七十二条第一款和《担保法》第五条第一款的规定结合起来理解，很容易让人误认为我国可以在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，即独立担保的有效性。

然而，根据《担保法》的立法原意，此条规定仅是针对国际商事交易而言的，国内合同并不适用。2008年4月29日最高人民法院民二庭庭长宋晓明在“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话就明确指出，无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款，都对独立担保作出了比较明确的规定。由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉的担保责任，因此担保实务和审判实践对独立担保的适用范围存在较大争议。考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该制度在使用过程中容易滋生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系之基础，最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）司法解释论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用，并通过最高人民法院[1998]经终字第184号终审判决表明该立场。物权法第七十一条第一款秉承物权法定主义原则，在但书中规定“但法律另有规定的除外”，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。”

由此可见，在国内企业间的直接借贷行为中，借款主合同无效导致担保合同也无效，这就给出借方带来重大法律风险。例如上述案例中，出借方A房地产公司无法追究保证人的保证责任，质押的股权也无法优先受偿，当初设定担保的目的就无法实现。那么，因合作、投资等市场因素导致企业间必须进行借贷时，可以通过什么方式规避上述风险呢？

【实务操作】

为了规避上述风险，保护出借方的资金安全，实务中一般采用以下变通模式来间接实现企业间的借贷目的。

第一，委托贷款模式。

根据中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》、《信托投资公司管理办法》规定，商业银行、信托投资公司可以接受委托，进行委托或者信托贷款。商业银行、信托投资公司仅受委托代为管理，但不承担任何贷款风险。

委托贷款模式完全可以解决企业间贷款及担保的合法性问题，但商业银行、信托投资公司将会收取一定的手续费，所以会增加交易成本，这也是很多企业不愿意选择此模式的原因所在。

第二，个人贷款与企业担保相结合模式。

根据最高人民法院的司法解释，企业和公民之间的借贷属于民间借贷（向公众发放贷款除外），依法受法律保护。所以，有些企业间借贷选择了如下变通做法：以个人作为中介桥梁，出借方将资金先借给个人（通常是实际借款企业的大股东或其他可信赖的第三人），该个人再将资金借给实际使用资金的企业。实际使用资金的企业则为向该个人借款的出借方作连带保证，或再提供抵押、质押等担保。根据公司法规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，须按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。因此，此类担保需要经过一定程序方可有效。

采用此种模式时，如果个人不能还款，则出借方追索个人借款人，并同时要求实际使用资金的企 业承担担保责任，贷款及担保目的兼可实现。

第三，存单质押担保贷款模式。