对《中华人民共和国信托法》实施过程中的几个法律问题的思考

信托起源于英国，是英国衡平法精心培育的产物。英美法上的信托，是指委托人将财产转移给委托人，指示受托人为了受益人的利益，管理和处分财产的法律制度。源于英美法的信托制度作为一项具有财产转移功能和财产管理功能紧密结合的法律制度，因具备设立发式多样化、信托财产自由化和实务领域宽泛化等优点而具有巨大的弹性空间。正是上述巨大的弹性空间，使得信托制度正走向世界，日益成为一种全球性的法律制度。2001年10月1日《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）正式施行，2002年5月中国人民银行公布了修订后的《信托投资公司管理办法》，2002年6月又公布了《信托投资公司资金管理暂行办法》。这三个有关信托法律法规的出台标志着信托这一新的法律制度在我国已经确立。信托法的实施对于建立我国信托法的制度，规范信用关系，弥补法律的空白，完善社会主义市场经济的法律体系，满足社会各方面对拓展开展管理制度的客观需求，为我国信托业规范健康的发展创造良好的法制环境，具有十分重要的意义。

一、 关于信托财产所有权的归属

根据英美信托法的原则，信托一旦有效设立，委托人转移给受托人的财产就成为信托财产，而信托财产所有权性质具有“双重所有权”的概念。一方面，受托人享有信托财产的“普通法上的所有权”，他可以像真正的所有权人一样，管理和处分信托财产。另一方面，受益人却享有的是“衡平法上的所有权”，即受托人必须妥善地管理和处分信托财产，其不能为自己的利益而使用信托财产，其不能将管理处分的信托财产所生的利益归于自己享受，受托人必须将信托财产的利益交给委托人指定的受益人。

我国《信托法》并未确认信托财产“二元所有权”的法律制度，而实际确认信托财产所有权由委托人享有。《信托法》第7条第1款规定“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法拥有的财产”。该法第2条规定“本法所称的信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定的目的，进行管理或者处分的行为”。因此，我国《信托法》实际上确认信托业务是委托人基于对受托人信任、以委托关系为基础的信托制度，而不是国外（以英美法系为主）通行的以转移委托人财产为基础、以满足信托目的而存在、强调信托财产独立性的信托制度。在我国信托关系中，没有信托财产转移的行为，所有权属于委托人，没有从受托人的角度以及从委托人、受益人的角度限定信托财产的独立性。因为没有把信托财产与委托人自己的其它财产分割开来。

《信托法》对信托财产所有权归属于委托人这一重要性质的界定存在明显的缺陷。因为为了实现对信托的的有效运作，在信托存续期间经常需要受托人独立处理信托财产。而信托的性质决定了受托人处理信托财产必须以自己的名义进行，这便使这种处理必须存在处分权的依据，这一依据需要由信托法来提供。由于财产的处分权依据《民法通则》第71条属于财产所有权的一项权能，致使我国《信托法》对这一处分权依据的提供只能通过规定信托财产所有权由受托人享有的途径实现。但《信托法》这一规定却确认信托财产所有权由委托人享有，致使在信托情形下受托人以自己名义独立处理信托财产显然缺乏处分权的依据。这

不仅有悖信托的法理，也使信托的运作在实践中处于极为尴尬的地位。

二、关于委托人设立信托与委托人"经营范围"的关系

设立信托必须有合法的信托目的，这里的"合法"显然不限于《信托法》。根据《信托法》第５条规定，现行的法律、行政法规都是信托当事人从事信托活动必须遵守的。鉴于我国法律体系的特点，信托目的也不得违背地方法规和部门规章。

在委托人将信托财产交付给受托人，由受托人按委托人的意愿进行管理和处分时，所确定的信托目的是否应当与委托人的"经营范围"相一致，直接关系到信托的效力。也就是委托人在其经营范围内不能从事的业务，可否通过信托方式进行。

根据《公司法》的规定，公司的经营范围由公司章程规定，但必须依法进行登记。经营范围直接决定并反映公司的权利能力和行为能力。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。从上述规定可以看出，经营范围是公司权利能力和行为能力的反映。决定着公司可以做哪些事情，不能做哪些事情，做哪些事情是有效的，做哪些事情是无效的。并不是对公司财产的限制。委托人通过信托方式经营其财产，并不是其权利能力和行为能力的延续。如同银行的委托贷款一样。企业之间的资金拆借是法律禁止的，一般企业也无权从事贷款业务，但通过银行的委托贷款，实质上实现了企业之间的资金拆借。因此，信托目的不应当受委托人经营范围的限制。

另外，《信托投资公司管理办法》第21条规定，委托人可以将自己无法或者不能亲自管理的资金以及国家有关法规限制其亲自管理的资金交付信托。这也说明委托人可以超出经营范围进行信托。

三、关于信托财产数额是否受《公司法》第１２条规定的"累计投资额不得超过本公司净资产 ５０％"的限制

企业法人作为委托人将信托财产交付给受托人的行为，从法律性质上看，既不属于有偿交易行为，也不属于投资行为。更不属于《公司法》第１２条规定的股权投资的范畴。我国《企业会计准则一投资》所指的投资，是企业为通过分配来增加财富，或者谋求其他利益，而将资产让度给其他单位所获得的另一项资产。信托则是委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人进行管理或者处分。投资行为和信托行为是分属于不同法律制度的两种不同的法律行为。所适用的法律规范是有区别的。因此，委托人向受托人交付的信托财产的数额不应当受"累计投资额不得超过本公司净资产５０％"的限制。

如果委托人与受托人设立信托的目的就是为了进行股权投资，即受托人取得信托财产后，依据信托文件的规定，以信托财产作为出资向有限公司或者股份公司进行股权投资。从委托人角度看，有通过信托方式规避《公司法》第１２条"累计投资额不得超过本公司净资产５０％"的规定之嫌。在《公司法》未对这一规定修改之前，委托人不宜将信托目的设立为进行股权投资。

如果委托人与受托人设立信托的目的仅仅是为了投资，至于投资的具体方式在信托文件并未作具体规定的情形下，只是由于受托人接受信托财产后，选择了股权投资，则不应认定委托人故意规避《公司法》第四条"累计投资额不得超过本公司净资产５０％"的规定。一方面，《公司法》第１２条关于公司对外累计投资额不得超过本公司净资产５０％"的规定的合理性及可操作性很值得怀疑；另一方面，委托人设立信托、交付信托财产之后，对信托财产的具体管理方法并不是其必须直接指定的事项。《信托法》第９条也规定，"信托财产的管理方法"并

不是信托当事人设立信托时，在信托文件必须载明的事项；第三，受托人取得信托财产后，不仅取得了信托财产的名义财产权，而且得以以自己的名义对信托财产进行管理或者处分。委托人除了向受托人转移信托财产外，并不能向股东一样享有权利或者行使权利。所以，通过信托方式进行的股权投资，仅仅是财产管理的一种手段，此时的委托人信托行为既不具有股东进行投资的法律属性，也不具有公司进行转投资的法律属性。

四、关于企业法人作为委托人交付的信托财产的会计核算

委托人交付的信托财产是建立信托关系、实施信托行为的必备载体。根据 《信托法》的规定，"信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别"，"信托财产与属于受托人所有的财产（固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分"。表明信托财产的财产权的转移并不是出于交易目的的考虑，而是基于委托他人管理财产的一种制度安排。一方面，受托人取得信托财产的财产权，并未支付相应的对价；另一方面，受托人取得信托财产的财产权，也并未同时取得信托财产的受益权。尤其是在委托人同时即是受益人的自益信托中，设立信托的目的是为了"管理财产"的特性更加明显，也进一步表明委托人设立信托，并不是放弃对信托财产的控制。

根据《公司法》第５条的规定，公司有权以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的自主组织生产经营。在这里委托人选择信托方式委托他人管理财产，实现资产的保值增值为目的，与选择投资组建公司方式或者委托他人代理方式一样，都是一种经营方式或者手段的选择。因此，委托人仍有权对信托财产进行会计核算得权利。如同股东投资组建公司后，仍有权对其出资进行会计核算一样。

委托人对信托财产进行会计核算时：一、因其符合我国《企业会计准则一基本准则》关于资产的介定，故应列于《资产负债表》中的资产项目；二、在资产项目中，"其他长期资产"科目被概况为未包括在流动资产、固定资产等各项长期资产中的其他资产。一般包括"特种储备物资"、"银行冻结存款"、"冻结物资"、"涉及诉讼中的资产"等。在我国还没有明确的会计准则规定信托财产的记帐办法的情况下，可以将"信托财产"计入"其他长期资产"科目。

受益人依据信托取得的信托利益不属于投资活动、筹资活动现金流量，应当按经营活动现金流量处理。

五、关于信托的公示制度与登记制度

信托财产虽然是以受托人作为名义上的所有人，但它具有独立性与追及性。某项财产之上已设立了信托，如果不以一定方法公开信托事实，第三人则无从知悉某项财产已成为信托财产的内情，从而可能遭受意外损害。因此，信托关系的效力对第三人利益的影响极大。为保障交易安全，有将信托财产及信托关系予以公示化的必要。对信托财产进行公示，也就是通过一定方式将对有关财产已设立信托的事实向社会予以公布。信托公示制度赋予信托财产法律上的公信力。 信托登记制度就是为了解决如何对信托财产进行公示而形成的特有制度。日本、韩国信托法特别建立了信托公示制度。《日本信托法》第3条第1款规定“就应登记或注册的财产所实行的信托，非进行其登记或注册，不得以之对抗第三人”。由此使得信托财产产生对抗第三人的效力。信托公示并非信托的生效要件，依法应公示而未公示，对于信托的成立没有任何影响。信托公示仅生对抗第三人的效力，即能有效防止信托财产落入第三人之手，从而确保信托财产的安全。但我国信托法规定，信托登记是以某些特殊类型的财产设立的信托生效的要件。如

果有关法律和行政法规规定应当办理登记，而信托当事人没有办理信托登记，而且事后也没有补办登记，则该信托不产生效力。

由于信托财产的独立性，信托关系的效力对第三人利益的影响极大。如果不以一定方法公开信托事实，第三人则可能因为不知某项财产已成为信托财产而遭受意外损害。为保障交易安全，信托财产及信托关系应当向社会公示。目前，我国信托登记制度还缺少实务上的配套措施。对信托登记的权利人、义务人、登记机关及登记程序等都没有明确的规定，这使得信托公司在办理不动产信托、机动车辆信托以及其他财产信托等业务时，面临不能登记的现实问题。因此，我国现在应借鉴国外信托登记的做法，结合我国既有法律规定，及时颁布有关特殊信托财产的登记办法，把信托登记的法律规定落到实处。

六、关于受托人的范围

《信托法》第4章第19条规定，委托人可以是自然人、法人或者依法成立的其他组织；但第24条规定受托人只有自然人和法人。未与委托人相对称地规定“依法成立的其他组织”。但根据96年制定的《律师法》、93年制定的《注册会计师法》规定，律师事务所采取的是合伙制、会计师事务所可以采取的是合伙制也可以采取有限责任公司制，采取合伙制的这两类依法成立的组织，既非标准的自然人又不是法人。同时除了法人和合伙企业外，目前国内也制定了《独资企业法》，如果按照《信托法》第24条的规定，上述合伙企业及独资企业便被排除了作为受托人的可能。《信托法》上述对受托人定义的不规范和不对称性，不仅导致在信托实务操作过程中的混乱，同时上述规定排除律师事务所、会计师事务所等中介机构对信托活动的高效管理的做法也与国际惯例格格不入，

七、关于是否设立“补充本金与补足利益”条款。

《信托法》第34条规定，受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务。该法颁布后，社会上围绕这一条文出现了较大的理解分歧。一种意见认为，该条文的意思是受托人在设立信托、运作或处分信托财产时禁止向委托人或受益人作出“保本”或“保证一定收益水平”的承诺，并且把它作为衡量该行为是否属于信托的一种标准。另一种意见认为，该条规定的立意是维护受托人权益，使受托人在运作或处分信托财产时，避免在合法和信用合同的情况下，承担过大的风险和损失。若受托人自愿承担更多的风险，比如“保本”或“保证一定收益水平”，并在信托合同中与委托人有明确约定，则信托依然成立，不应视为违反《信托法》。但随着2002年6月22日中国人民银行颁布的《信托投资公司资金信托投资暂行管理办法》第4条第（四）项规定的出台，上述争议即已尘埃落定。该条款明确指出信托投资公司“不得承诺信托资金不受损失，也不得承诺信托资金的最低收益；”

综合国外关于信托的立法规定，虽然英美法系由于强调“信托财产上的权利和利益相分离”的原则也否定了上述信托的保本条款，但日本、韩国的信托法却对此作了例外的规定，建立了“补偿本金与补足利息”条款。即在信托业承受运用方法不特定的金钱信托时，委托人和作为受托人的信托业可以约定，由信托业保证信托本金不受损失或保证最低收益率。上述补偿本金与补足利益条款，在法律上属于一种保证契约。日韩信托法之所以允许该条款的存在，主要基于以下两方面考虑：1、运用方法不特定的金钱信托，受托人对于信托财产的管理拥有广泛的自由裁量权，故其运用的责任也应由信托业承担；2、在日韩制定信托业法的时候，信托业尚未获得社会大众的信任，因此上述条款的确立，可以组长信托交易的信用，促进信托业的发展。虽然我国上述关于信托的立法否定了信托公司

设立信托保本条款的效力，但由于证券公司、保险公司、基金管理公司多家涉足委托理睬领域导致竞争白热化，使得国内资金委托管理上普遍采用了保本条款，上述条款的禁止性规定并不能在实际运作过程中收到良好成效，同时也还将对刚刚起步的信托业发展造成不利的影响。