卡尔拉伦茨《法学方法论》上

棚漱孝熊指出：“无论什么样的纠纷解决制度，在现实中其解决纠纷的形态和功能总是为社会各种条件所规定的，所以在分析法律制度时必须将其放在社会的总的背景中来把握”。因此社会的复杂性要求我们对价值判断进行考量。以使得作为“理解的”学问之法学真正实现其对知识上的贡献。在民事、刑事案件解决中存在大量的争论，很大一部分涉及到卡尔·拉伦茨所提到的法条的理论以及价值判断。案件的最终解决是否符合正义理念，已经不仅仅是由法律人的逻辑严谨性决定，例如T-R，S=T，可以得出S-T。这一逻辑形式的适用并不在于由T-R，S=T，可以推得出S-T，而在于由T可以得到R吗？S=T是真的吗？看似简单的结论，在前提获得了质疑的时候，我们却不希望得到草率的结论，因为无法判定事实与法条是否相应，单纯涵摄的作用就不再占据制高点。酒后驾车撞死一人与酒后驾车撞死多人，单纯依照法条，或是将广大民众意见考虑进去会得到不同罪名的判决。在“天津狗不理包子案”中为何两个法官会有迥然不同的判决？合同法上关于情事变更的认定区别，严打时期对程序的漠视，打黑行动中公民对于程序的理解与对待拆迁或是税收时的认识为什么如此不同？“ADR制度”的兴起，被美国批评者称作对法制的破坏，这些做法却收到了良好社会实效，能够定纷止争，如何表达其法理基础呢？这些问题的解决，需要法官对法的“续造”，在很多时候法官绝不是单纯的“法律官”，而是对社会、人类、生活，历史、道德，甚至是语言都十分清楚和了解的“法益衡量者”。“法学有自我孤立性的弊病，一若其规整的客体根本不存在的样子”这不仅是法学的弊病，有时也是法官的弊病。

一、全书的脉络体系梳理

“作者将法学方法论理解为法律适用的方法，以及隐含于其背后的哲学问题”，全书着眼点在合理性的问题，主要探讨价值与事实上的吻合，其论述过程无不渗透着这样的疑问，“为什么是这样，这样正确吗？”在大量引用他人的论述的同时又对他种理论加以辩证分析。全书的章节体系大致如下：

（一）对“利益法学”与“评价法学”的批判评说

第一章，透过菲利普·黑克的描述，阐明利益法学之概念，哈尔·韦斯特曼却认为菲利普·黑克的描述其本质是评价，因为透过规定可以看到评价的痕迹。由此作者介绍利益法学、评价法学两个概念，并对两大法学派系做批判性评述。

该思路形成以后各节基础，包括规范的内涵和事实的结构，以及寻求正当的个案裁判。“在从事法律职业的时候，是不可能完全脱离人为因素的，那么也就不可能摆脱人的价值评价。法条的适用在很多时候都是不可能通过单纯涵摄做出最终的判决，而且法律的制定以及所适用的法条的选择无不渗透着人的价值评价，因此如何获得正当的裁判，如何理解类观点学的作用是十分需要考量的”4321。“正当”或是“不正当”的评价是不可避免的，如果别人怀疑其裁判的正确性，

5“则其必须就其主张说明理由，仅诉诸法感是不够的。因为这是他个人的感觉，别人可能有相同的感受，也可能没有，没有人可以主张他的感觉比别人确实可靠”。

和涵摄模型加以分析，最终导致了哲学上对正义的讨论。

（二）有关法学一般特征的理解

开始阐述法与人类社会有密切的联系，从而揭示法社会学的特征，过往对人有很大的影响，假使他想避免这种影响，就必须检讨过往，任何人想了解当下情况，就必须考量他的历史演进以及他对于未来的开放性，这是法史学的作用。因此法社会学、法学以及法史学是从不同的角度来观察法规范的，貌似其毫不相干其实是紧密联系的。因此，必须对法律拘束

在作为科学的法学、规范性陈述的语言中，作者阐述如何确认规范的正当性，如果在法学的范围内讨论的话，其最终的根据应该是宪法，因为“如果再讨论宪法的正当性，那就已经是哲学的问题了”。“然而法学所要处理的正好不是一些可以量化的问题”6，为了降低社会的复杂性和得到恰当的处理，法学所要处理的是当下的现行法。在接下来作者通过对词语意义的考量得出结论，“与数学上的证明或是逻辑上的连锁推论不同，理解的程序不是以一种'直线'、单向的方式来进行，毋宁是以对向交流的方式来开展，开展程序则以个步骤的相互解明为目标”。7

综上，作者从法学的研究对象和处理对象入手，以规范意义的法规为切入点，从方法论高度探讨法学对实务的意义和可能提供的知识贡献。“最后又致力于探讨法学方法论的任务和地位，法学方法论是否是法学的一部分等问题”。简述之作者试图借这些具体问题的阐述来回答法学乃至法学方法论存在的意义和历史地位，也是对法学发展的反思。

（三）不同利益下的法条选择

第三章至第六章分述关于法条的理论。包括法条的结构种类及逻辑模式，案件的形成和法条适用的判断，法律的解释，法官续造法律的方法。作者通过精心的分析将法条进行逐一的归类，将法条适用过程发生的逻辑上的冲突加以解释，在第四章解读了不同利益方对于案件形成的不同认识，对同一事件导致的法条选择适用的不同加以说明。为什么同 …… 此处隐藏：1885字，全部文档内容请下载后查看。喜欢就下载吧 ……