对于传统合同而言,合同的成立是指当事人的意思表示一致而达成协议的状态。当事人订立合同要经过要约和承诺两个阶段。要约和承诺须具备法律规定的条件才能生效。电子合同作为合同的一种特殊形式,不存在传统合同订立过程中缔约各方的面对面接触与谈判,合同双方当事人是通过网络来完成谈判并订立合同的。所以电子合同成立在要约和承诺过程中有其特别之处,下面分别论述:

承诺的撤回,是指受要约人在发出承诺通知后,在承诺正式生效之前撤回其承诺。根据我国《合同法》第27条规定:“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达受要约人。”关于电子承诺的撤回问题,与电子要约之撤回相似,在此不做赘述。

关于电子承诺的撤销问题。严格的说,在一般的合同订立过程中,一旦一方作出承诺,则合同成立。当事人不可能再撤销承诺,任何撤销承诺的行为都将构成违约。然而在电子商务中,当事人采用点击成交的方式时,可能会因为各种原因而未对合同条款进行仔细的思考,所以承诺人的意思表示可能并不完全真实。据此,很多学者建议在点击成交以后,应当给消费者一段考虑是否最终决定成交的期限,在规定的期限内消费者可以撤销承诺。这种观点是比较合理的,因为它既可以保护消费者的利益,又会减少之后因重大误解而撤销合同的种种不便和不必要的麻烦。所以,在制定电子商务立法时,应根据不同的电子传递方式作出较为灵活的规定,已适应电子商务发展的需要。

三、电子合同成立的时间、地点合同成立的时间与地点具有重大意义:合同成立的时间决定合同效力的起始与法律关系的确立;合同成立的地点则直接影响到管辖法院及适用法律的确定。关于合同成立的时间与地点,英美法系与大陆法系素有分歧。以德国为代表的大陆法国家多采用“到达主义”,即以表示承诺的函电送达要约人之时为合同成立的时间,并以要约人收到承诺函电的地点为合同成立的地点。英美法国家采用的是“投邮主义”,即合同在受要约人发出承诺之时即告成立,即使该函电最终并未送达目的地。

显然,对于电子合同的订立,“投邮主义”是很难适用的。因为数据电文不仅传输迅捷,而且可以在几乎任何地点发出,甚至可以用手提式计算机在旅途中发出。因此,如果采用“投邮主义”,将极易导致合同的成立地与合同之间不存在任何实质的联系,从而出现不确定性。