应当以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件,其包括存在代理权表象,该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的,以及相对人是善意的这三个要件。就第二个要件而言,风险分配应考虑被代理人是否制造了不必要的风险,哪一方更容易控制风险以及公平原则等因素。相对人善意之判定应以法律行为成立的时间为准,而不是以意思表示到达的时间为准。善意与否的证明责任应由被代理人承担。

表代理见的别特构成要件●杨雄代【容内摘要】应以当险风原则为基础造构见表理代的特别成构件要，包括存在代权表象理，其该理代权象表被是代人风险理围范内的素因导致的，以及相对是善人意的三这要件个就。第二个要而

件言，分配险应虑考被理人是否制代造了必要不的风险，一方更容易控制风险以及公原平则等因素。风哪 对相善人意判定应之以法行律成为立的时间准为不是，意思以表示到达的 时间为。善准意与 否证的而责任明应由被理代承人担

。【键词关无】代理权表见理代信赖护保

风险则原民法 典作私法上为信保赖护一种类型，的表代理的见成要构是件具最议的争一问个题。我国《合同》法第 49条的规定比较模糊，民法理论与界务实界这在个题上都存问在大很分的歧，解有论释层上的争面既，议也有立法论层面上的争议。未来我国民法典总则对于表代理的构见要件成当应何如规，定切需迫要学在上理予研讨以本。文拟以现代法上风的原险则基为础造，表见代理的构要成。件文的本探仅构讨于表限见代理特别的构成要，件即除了无代理权一的般要件之，外成表见理代还要具备需的件要。构

一、

我国民法论与实务上理对表代见理构要件的争议成

()一民法理界论对表见代构成理要件的争议关于表见理的代特构成别要，件我国民学法存界两种在对立的学说即，单要一件说双与重要件。说 单依要件说一，表见理的成代只要立求相人对无过失信地赖代理人享有代权理，或者说相对人充分的有理相由信理人有代理代权，不要求被理代有人过。失依双重要件说，①表见代理两有特别个成要立件， 一

被代是理的人过失行为使相对人确信代人有代理权，二是理相人不对知也不应知理代无代理权人，

作者单位即：华东政法学大法学院律本。文系者主持的作海上市哲学科社规划项“目赖信保护视角的下民事法律行效力为度”制 ( 0l 07F )上海市“ 21 X B0、曙计光划”目“项法律行为制度的现代发展及我国民典法的立对法策”1 S 5)上海市教委科研创新 目“项( lG1 民

、法律事系变关动理论的题难研究” 1Y 1 1的阶段性成； (1果8 S)时同得到也海市高校教师上培计养划的

资助。 ①参见柔：佟中国法民学：《民法则》总中人民公国大安学出，社 19 90年版版， 72;第 9页俊马、余延驹满：民原论法》法律出版社 《,1年9版 3,6页； 98第 0章戈：表见理代其适及》用《学研》究97年第 ;6鹏：表见代构理要成新件——论以代被理人过的错问《,法1 8孙期《题为中》心，云南学学报(大《法版学 )2 0 0)年4第期1; )胡康生编：《中华主人民共国和<合法同>释义，》律法版社 19 9 9出版年， 5~ 8第 8; 6页锡李鹤：民法哲学论稿》 2,《第版旦复大学出社版 20 9年0版，56 57页。第 0~ 058

应当以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件,其包括存在代理权表象,该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的,以及相对人是善意的这三个要件。就第二个要件而言,风险分配应考虑被代理人是否制造了不必要的风险,哪一方更容易控制风险以及公平原则等因素。相对人善意之判定应以法律行为成立的时间为准,而不是以意思表示到达的时间为准。善意与否的证明责任应由被代理人承担。

表见代的理特构别成要件当时充有分理相由信代理人代理有权 两种学。说的歧在分于是否要求被代理人具有过错 这个，意② 从义上说双，重要件说以可称被为被理代过错必要人，说单一件要说可以被称被代理人为过错不要说。事实,上样这的表述为贴更，切因为无是单论要件一还说双重是件要都说仅及涉表代理见主观要件的，未 涉及观客件，要如将果客观要考件虑在内么，单一要件说与双重要件都说是不立成。的那 1 99年9定制的《合同法 4条规》定：行人为有没理代、第权9“超越代理或者权代权理终后止以被理代名人义立订合，同相人有理对相由行信为有人代理权的，代理行为有该效。对于该条定规，国法”民我学者一般认为是这单一要件说。过不民，法学试者图通 过解将释双重 要件说入引《法同》⑧合有如有。学者认，国为《法同》际上并采单一要件说未，我合实因《同为法于》见代理表的成构件要并确定未合关为第三人之“过错无”而是定确为第三人相信代理 人有代理权之“理”由这种表述的概性括与模糊 ,有，性给律解法释留了很下的大空。间在司法践实中，于第三人 “理由”对有之判 ,断人于无权代理之 本发生有过和失人本与无代权理人之间存特在关系殊当应作为认定基本事实的依。据另有者学为认，④根据《合同》法 4条规定的，第 8狭义权无代中，在理被代人理认追权代理之无，前意相对人善撤销有的权利。这意就味即便着对相人善意不，一定构成表见代理， 同也时意也着味三第善人并非表见代意理和狭

义无权理的最本代区别质。而第三人善意不构成也见表代理，只能发生在被代理对人无 代权理人的代理权外形观无过成错情的下况，也就是说，同合》法4条、 4《第从8第 9这两条条定规论，推以可发现《合同法》为表代见理应以被理代人有过错为构要件成。 ⑤认值得注意是的，近来年些学有者尝对双试要件说重予以进改。比如，有学者认为，合同法》 4《第 条9的“中为行人没有代理权”限缩解释为授权 表示型的代理权欠缺 需，这样该，确条的定表见代理 类型为授表权示型、逾越限、型限续延型，权权这三类型之中均隐种含本人了归的责性。其强调但，人的归 本责性不限并于人本有错，它有强过弱之分，本惹人起代理权外观 、错造外、观的必要性程度、险分过制风配等因素定决了归责性的度程应该对本人的，归责性与对相人赖的信理合性进综合考行量，以决定否是成立表见代理 弱，的责归性与较高的信赖合理性相结合，较或者较的强归性责与较低的信赖合理相性结合，可以立成表代理。又见如，均⑥有学者认为，被代理人具有过错作为表见 代的理构要成件是不妥将的，因为如果采用这一要件，被代人就会千方理计百地证明自己没过有从错而阻表碍代理见成立的，这显然会使设表立见代理度制的目的落空，不利于保护具合有理赖的第信人三基。于，不此应以被代理人的错过作为表见理代的构成要，件过 ,代见理的成仍应当以代立理外权的形成与观代被理人具关有不表联性为要件，即要求代理权观是外因为代被理人的种某为行(论是否有过错 ) 引起不的与。传统的双⑦重要件相说应对以把这，些观点统为称“可新双重要件”说

。( )二司法实上务对见表代理构成要件不的见同解《同法》4关于见表代理的成构只到提“对人有理相由信行为人代有理”究竟是权否以合第条 9相,被理人的代错过以相对人及的无过为失要，件凭仅条文的文义难以断。从最高定人法民院关“于中国 银行合市桐肥城路理处与安徽合肥东方房地产有分责任公司等限款、借抵押保担合同纠纷诉上案的”判决来，看代被理人的过并错非表见理的代成要构件在。该案中，高人民法认院为，案的焦点 在于最本合公利的司为是行否成构《同法 》合 4第9条规定的见表代理，成表见代理应时具同备 为行具有代人构

②参见尹田论表：代n见 )《与治律》法9 8年第6期； t《,政1尹8:我国田新合同法中的表代理制度评见析》《 ,《现代学)法0 0第年0 25期；明晓：表见论理代》,中外法学 9》6年第 4期；奚《《 1吴9糖：国见表代理本人中可归责性的认定其及为样行》态，法学杂志 0)9年《《2 0

4第；期龙卫球：民法总论》国中法制出《,社版2年0版 5,9页；02第 8开国：李民法本基题问研究》法律版社 1出9年版， 7页。《2, 98第 5③同注前，①胡生康主编，书8第 5页

④。参尹见田：我国新合同法的中见代理制表评析度》《,《代现法学 01 0第5。 2年 0期

⑤前注①同，鹏文孙不。过，鹏只孙是解在论层释上面双重要件持说，在法立论面上层他主采张单用要一说。件⑥参叶金强见：表见理构代中成本人的责归性要件—方法论—角的再思度考《》,法《科律 )￣ oo 第5 l 2年期。⑦参王见明：利法民总研则究中》国人大学民版社出2 0年版， 64— 7,《03 7 6第页5。 5 9

法

应当以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件,其包括存在代理权表象,该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的,以及相对人是善意的这三个要件。就第二个要件而言,风险分配应考虑被代理人是否制造了不必要的风险,哪一方更容易控制风险以及公平原则等因素。相对人善意之判定应以法律行为成立的时间为准,而不是以意思表示到达的时间为准。善意与否的证明责任应由被代理人承担。

学21第期 203年理权的客观表象和对人善相无意失两过个面方的要件。⑧过不在，实践中，地方法院在审理涉表见代及理的案件中 ,却时以被代理人的过为错构成要之件有一

。比如东广广州省黄市埔人区民法院对“某李广与市州黄埔村信用合作社农合社存联款纷纠”案作

出判的，决⑨海市上第二中级人民院对法“某与深圳展发银行贷纠纷款案”出的判决。 谢 作⑩按照最高民法人院关于当《前形下审理势民商事同纠合案件纷干若题问的导意指》见法发 0[ 9( 20] 40号)以下简称《 (审理民商事合 同案件指导意见》 l第规定的见代理不，要仅求客上观成形具 ) 3条表代理有权的象，表且而求要对人在主观相上意且善无过地相失行信为有人理代。按照其第权l 4条的规定，当合合结同缔结与履行过程中各的种因素综合判断合同相对人否尽到合理是注意务义应，外还此要虑考同合缔的时间结、谁的名以义字、是签盖否有相印关及印章真伪章、标的物的交方付与地式点、购买 材料、的租赁的

器材所、借款项用途的、建筑单是否知道位项目理的经行为、否是与参合履同行等种因各 素，作出综分合判析断。的总看来，最高人法院在民《审理商事民合同案件指意导》中强调的是代理见的表象权以及对相的人善且意无过失，表见在理代构成的要上基本上件延了续其“在2 0 )(0经0字第终 20 2号”民事决判中立的。场不，其中过“建单筑位是知否道项经理的目行为也涉”被及代人理的观状主态，个因这素作被为定相判人对否是善且无意过时失需要考的虑诸因素之一。、二表见代理构成要件被代中理人方的面要件( )风险原则确被定代理人面方要件的一依表见代理究竟该应具备哪特些别要件，取决对其本质与价值基于础的认 。识表就见代理制度的本质而言 ,是律法行效为果属归的规。则法行律为效归果属的首原要则是思意自治原则。该依原，它则事人当必受须己自或者自己授权的人自在由状态作下出的意思表的约示束，承受该由意思表示认定 即的权利义务关 系。如果该思表意并非示在自由状他态下作出的或者并非他权授的人在由状态下自作出

,他就不的承受相关必的利权义务系关据此。,无权代理情形的下代理被人须承无受代理为行法的律效果。不过，某时候些对相对于代人权之存在理及范围其实确产了正生当信，赖如果其对概一不保予护，显然有失公允。实为现正义，律需要在这种情形中对发生冲突被代的理人利之益与相对人之利益 进法行考量，以决定否由被是理人承受代无权理代行为效果。之相人的正对信当需赖保要护，也但能无条不件地以保予护，则就会否向与绝对意思自治相反的另走个极一端。前单述要一件就说如此是，说单纯 依该据对相人有正当信赖这事实一就判定应由被代当理承受人无权代理行为法的效律果，论此种信 赖不的生与被产理代人之间是否存关在联性在，些某形情中会使无将的辜被理人承受代不应有的不益利，这样处的方式在理价值上法难以正当。化信赖这要素一只解决能信赖者何值得为保护以为及何赋其予项一求权之请问题，不而能解决何为信赖后的应果该对由方当事人承受之问题。由被代理人承无受权理行代为之法效果并律非对相对人⑩信之赖予以保护 的唯一方，式定无权代由理承人担害赔损偿责任 也信是保赖护的一

种式。选方择第判种信保赖护式方不是而二第种赖保信方式需护要“正当信赖”这一因之外素其他特殊的理。从由比 较法上看，国、德本日以及我国台地区的民湾法对于见代表理的成立，均求要相对信人赖产的生与被代一

人理间具之有某种关联性。

《国法民典》1 0条至第1条3确立了代理关系中的权表利原象则。其中，1条0和 1第 3德第 7第 7 7 7⑧

⑨见参最人高民法院(00经终字 2第0民号判事书[决 0 2) 2公法(02布 3第号]0 2 0。)参广州见市埔区黄人民法院 O(4黄民初一字 4第2事民决书。判 2o) 9号⑩参见《行银率草贷1放日访问。 8

“代理人”提款失踪》 h/ w w cp cir o/rc/e i2O3i/38 9.h 21l,:tw h.a ot r aietl d9O/O/4 89 st, 2年0 1 t/n u .g lta/d m月

⑩1V 1C asg . l uWiem—C n r, eV ar setna md uhsniaPhe, . B c’c Ve asehu adu Mg Ue c, 91 ll aai D i et nuhf gi e te r tc tC . eHksh r gbchn ln, hn n1 8 sh r u cr v

l (ahcr ) 4S— 77 .N cukd,. 6 14

6 0

应当以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件,其包括存在代理权表象,该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的,以及相对人是善意的这三个要件。就第二个要件而言,风险分配应考虑被代理人是否制造了不必要的风险,哪一方更容易控制风险以及公平原则等因素。相对人善意之判定应以法律行为成立的时间为准,而不是以意思表示到达的时间为准。善意与否的证明责任应由被代理人承担。

表代见的理别特成构件要规定条是外部授的权部撤回内@时三人第信赖的护，即被保代人理向理代作人撤出回理权代意思表示之，导代理权消致，灭但第人不知道三且应不当道知理权代消已，灭了为该三人的第益利代理，权视为仍然存在其。第11和第 1条条3规定的是内授权部通已知三第人后而代权又理灭的情消下况三第人的 7 7信赖保 护。其第12和条第1 3规条定的内部是授权 向书三人第出而示后代理权消又情灭况下第三人 7 7的信赖保护德。国大多民法学数者认为，@上述条款既适用被于理人代曾经作出有效的权授行但后为来代理权于归灭消之情形，适 用于被代理 根人未本行授进权 者或授权行无为效之情。形者前属于也“委托代理权继存续在权的表利象”者属后“于予委托代理权的权利表象 ”这在种两形情都中生发， ,授利权表见责任。

⑩很然显，德民法国》典10条第至13条定规的利表权

象都因是代被人理而发生，的《第 7 7而且代被理人常通都是过错有的，@为因代被理人没有及时地足以以被第人三知的晓方撤式授回权或撤回关授于权的通知，在者根本未行进授权的情况下发出已了授权通之知。除了上述条文规定的代理权表象或责 之任外， 国民法判例部和分学说还⑩承认在存另一种 代权理表象责任德，所即的谓Ash is1on e vcln m c我t国学通者译常为之见“代理”但 它其实 我与国民法上表见的代理不完全 同相。按照承认 h,a表，“见代理” 表学说中通的说，表代见”理的成“不立仅要存求在权利表象事实 要，该求权利表事实象可

还责归被于代理。人于对责原归则，例与判说并未采用通纯单的发引则原 (即诱因则 )而是一原般采用，过错原则只。在被有代理人如尽到必果要意注来本应当知道且并阻止某人以代其人理身份行的事情的况下，事赖实才可以归责他于。 信⑥关于表见代是理否以代理被人的错过为构成件要，日本民法学存界争议在。传统论理否持定说，因为传理论统交以安全易作表见为代理制的度基础据此。,客上观在代理权之外观，存即该应护保过失无信赖该外观的地三第。人这观种点被称也交为安全说。易晚近的法民理更多地论肯定说持@认，为在 见表代制度理背的后，着在表见法理——以形成违反真的外实观这种归责性前为提，有护正信当赖 保存的三第。人这种观点也被称为表法理说见按。这照观种点 ,⑩表代见理由个三素要成构，即代权外观理存的在、外对观的正信当赖以外及形观的成责归性 (代理人的过错)∞ .被。我国台地湾区法学民界关本于人代对理权表的产象生是否须有过错，解见一不。有学者认为权表示型表见授代理 国台(湾区“地民我法” 1条规9定的第一种形情 ) 6第成的不以本立人有 过失必为要，⑧

国我台湾地法区院一的些例判亦采这见解种。学者有为此种表认代见的成理立要本求具有人归可责性，即本就防止行为人人以代其理人身为法份行为欠律一缺般注。意忍容型见表理 (代台湾国区地 我④“法民” 91条定的第二种情形规 ) 6第成的要求立本人观上主过有，应错疑义。无权越型见表理与代代⑩按照《

德国民典法》 17第条第1以款第及18条的定规，回代理权意的思表既示可以代向人作出理，可以向第三作人，出6 6 也撤前者为内部回撤，后者为部撤回。外学上一说认为般，外授部权也可以内部撤回参见。[]尔 德卡拉伦茨德：国法民通论》王晔、《晓，邵建东等译，律版出社 20法03年版 ,85页。 第 9⑩ BVo /le, l ie e e e G 3 . u .Cr H me an el gK,0t 9,. 3 . . rW rAal m ne ri d s B,3A ,f al y nV sr,i2 0 S 8 2 kx gT l Bi al n⑩

⑩前同注⑥尔， 卡拉伦书，茨 8 7~86页n;ercsNi ee,l eern e egtrce ehs 1 .u . C BJ M -第 89 n Eeuc p/ryA l ime i sBd ll ehn cR,t5 fA, .. . 0 dp g l T ir1希尔认施为，即被代便理人对无过此错，需要负责。 VC6 pt i e,e l lee Tlds BB,. n a, e n s m也. h s Hh h r rD l e me e 6GAu C . d yH a n so Ag nl

h‘ t,i g 1n 6 1 S3Mi c Km m hS ma 7, n P 2rTi n e,90, 3; l. h o/c m r 1 b n1§3 R .; WW/ ncr,7 n 1Fe s§h1 3 R . .

eVg, l 2 0. S 2 ad fK n, 09, 34.⑩

⑩

“对见代理 ”定说肯的著作参前见注⑩, nc e Nup e e表持 E n c se ir书y, 1 3; i页cK m/ rc m§,6 5n; r p/d第 4 Ml1h mo Sh mn 17a . R6V1 rn/L, l lei el e egtced he9 A s f,e a . B c, ce i 02 S 8 6g. a eWzo Alm r idsbei e nRict, . 1uV d CgH .e kM htn04,.9, f g. nT r h.

na Sd n/e ci,§e 6 n 3f tui g S hr n l 7 R 1.2 fk.

⑧⑩①

见[参妻我：新订荣法总民则》敏于译，日]《,中国法制出社版 2008年版 , 39 13。页 3第4— 参见[山本敬三：法讲民义 I则总》亘译解日],《: 北，京大出版社 2 0学年

版 2,页6。0 4第6同上注。 、⑨⑤②

见参尚宽史：债法总论》国政中法大学版社出 20版， 5《,年0 0 0第页；林诚二民法：则》法总律版出 2社0年版，6《 08,第 4页3。见王参泽：鉴债法原理(:一)《本理基论 债之发》中生国政法学大版社出 2年0版， 35页。, 0 1第2 见黄立参：法总则民》国政中法学出版大社 0 2版年， 《 1, 20第4页1。6】

法

应当以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件,其包括存在代理权表象,该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的,以及相对人是善意的这三个要件。就第二个要件而言,风险分配应考虑被代理人是否制造了不必要的风险,哪一方更容易控制风险以及公平原则等因素。相对人善意之判定应以法律行为成立的时间为准,而不是以意思表示到达的时间为准。善意与否的证明责任应由被代理人承担。

学21 03年第 2期

权消灭理后的见表代的理成是立否要求本有人过错，国台湾地区“我民法” 1 7条未并确规定，明第 0但 事就物本之质而言 这两，表种代见产理生的原因在于本人未代理权将之限制向第三为妥人善公示或者 未代将理权已灭消之事实时及通知第地三，一人般说来本对人此存是一定过失在的，非客观无上及法除时向第三地人发通知出，如无法比确定理代人正在与何人商谈缔约。无 论如何，上几种述见表代理在 中，理权表象产的至少生在客观都是上由本人的某种行为(为或不作为 )代作引发的。 总而言之 于表，见代理，国、对德本日、台湾地区的国法均民采用限定类型主义规的范模式 ,我法即律明确定规见表理代的若干类型，不而是从成要构的角度对件表见理代出一般作规定。关各于类型种见代理的构成要件表，法律条文往并未往作完整的规定，其充量是明确规只定了相人对主观要件的，其他要件 能只法律条文关从于各表见种代理外的在表现形之式规定中推断出来，者由说与学判例予 或以充补。对于见表理代成的立否是被以理代人的错过为要件，流观点肯持定说，主即要被求理人对于代代理表象权之发生具有过错当然，,有一些学者为认只要被代理的行人与为理代权表象之发存生在因果也关系即成可表立见理。代那么就我国民法的上见代表理而论，被代理人面方的要件究竟 应该是什么呢表？代见属理于私法上的信赖任责一的种，基该信于赖责任的一般原理定确其构成件。卡要纳里对于私斯法上信赖任责 应一般的原作理了比透较彻研究的在他。来，看应不采用谓所引发的原，则该原实则上际结是责任果原则的另种表述一，而结果责原任则在

现代民法中非并真正意义上的归责原，于则信责赖任，果采用该对如原则，就等放弃了于“可归性”这责要件一从，使信赖而责任失丧了正当础基另。外，赖信任责也应该普遍不用采过原则错，需要采该原则用的只“是于伦理基必要而性发的信赖生责任”他其赖信责尤其任，是利权象表责任应采不用该原则，应该而采用风原险则，为因风险则原有利于易安全，交合权符利象表责任的特殊目。的

者笔认为卡纳里的斯点值观得定肯表见。代理不必以代被理人有过错 作构成要件为只，要代理权表是象其由风险范内围的因素成造即可。其要主由在理于，被以理代具人有 过错作为表代见理的成构要件,对于相人对而言过于苛。刻利益从价值衡量一的度看，角在无代理权形中情对，被理代有人利 因的是素其未授代权理实人某施法项律行为，该即法律行为在不其自意志由范围之内，相对人有利的因素是其对对代理权具有正当的赖信。衡权之下，对人相这一方的价值分量略一轻些，因为信与相赖比，自由在法价值体中处于系更为重的位要。置了使为双方价值的分量保平持衡，么要加重需对相人这一 方要价值的分量，么要减轻需被代理人这一方的价值量分。相对人这一方的价值分量已无上空间升，要因 为其已是善意经的，没法到做这比更好。唯一可以做是的减轻被代人理这一方的值价分量，即认定被代理人这一方在某种存负面素因。可供选择的有三种面因素，负被代即人理观上客发引代了理权表象，理表象权是由代理被风人险代范内的因素造围成的被，代人理主观具上过错有。相较之下，种三负因面素分的量更重 ,第以抵之销被代人理有原的价分值属量于矫枉过正不能，使双方当事人的值分价保持平衡。量果如采过用主错义，并 将大会大降低成构表代见理的能可，性相对过人苛于刻第一种负面因。素欠必缺要的伦理内涵， 导对将致粹的纯结果义主况且。,引与发代理权表的象因可素能有很多代，人理行为的、参被物件或信只是息其的一中个，代与理表权象之间距的离或或近远，者究是竟否存 在律法上因的果关系，难时以断它二有定以第。二负种面因素为作见表代的理构成要件以使可代理人被与相

对人之实现价间值衡，平且而契更合代社会现整的体势。情现代社是会险社风，会是一个由陌生组人的成构结复的大社会杂在，节奏快的社会运转过程中产生的风险比统传会社显增加明，身括信份息被他不当人用利，包交在易被中误或导被欺 诈，生判发错断等误风险。为此要，依据风险则原确来定究竟该应由哪方一承不受利后的。表果 需见代也理及涉风分配险题问，于风险原则造表见构代理的要件 基，法在伦理上以正可化。当

①62

同前注，l s W⑩ ei aa s, 434 1 Ca— l l Cn书第 f7~ 8页 u。h mi

应当以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件,其包括存在代理权表象,该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的,以及相对人是善意的这三个要件。就第二个要件而言,风险分配应考虑被代理人是否制造了不必要的风险,哪一方更容易控制风险以及公平原则等因素。相对人善意之判定应以法律行为成立的时间为准,而不是以意思表示到达的时间为准。善意与否的证明责任应由被代理人承担。

表代见理的别构成特要件

据此，者认表为代见理特别的构成要是，件代理权在表象，存笔该代理权表是被象代人理风险围范

内因素的致导，的对相人该对代权表象理生产信而且赖存不过失在其。中第个二件要是代被人方面理要的。件我《合同国法》条所4的“谓第 9相对人理由有信相为行人有理权代”其实包含了述上一第个，件要与第个三要件，即方面客一上观在存使相人对生产信赖的理由，另一方面对相人观上主确实产生了 赖，信而由于该信是赖有分充理由，的以相人是无对过失的至于。第二个件要所并不处，于《合同》法第 4 9条文义的围之范内，能通过洞漏补确填该立要件。只( )险分配具的体题二问风关上于述第个二件，要要需决解何如划定被代理人风险范围之题。问此对，学者认为，还有就赖信责而任言，当察考信责任赖请求被人是否加大了发引另一方事当人信赖之风险或者其是否比另一方应

事当人更地早支配该险风，以定决其否承担信赖应任。笔责认为，者@以对可这一点观加以补充和改进。风范险围的定确并非纯的事实粹问题，而事实判是断与价值考量的结。合此因，该在上述观点的 应基础上，当增加些一价值评判的因素，表对代见理题确问立一风个险分配基准体系。体具而言 适针，在无权理代情形中应，考当察如因下素决以定否由被代是理人承担代权表理象之风。 险一，其被代人理是制否了造必不的风险。依据要这条基准一，如果代理被人未尚特与定相对人磋的商在就空合白书同加盖公上章导，该致合同书他被人擅用自实施无于代权理行，为者或被理代人出某于种目的公将章

借给人导致他他人施实无代理权行为，些做法这都不是常正经营活动所必需的，代人理由被此制造了不必要的风险，当自己承受该风险，应果符如合表 代理见的他构其成要件，认当定表见代 理成立应。用借公章订合同立现象在的我国比较常见 ,照高最人法民院《于在 审理济经合同纠纷案按关件中具体适用经合济法同的若干问题的解答》下简以《称合济同法解释》,已废止 )2条的规定， (经现第 如果公章用借人是单位职的工、下属单位或承包人，出借单位可能需要 基有于的合效承担违同责任，约样这的结实果际相上于当见代理表。如公果章借用与人位之单间存不上在关述，系则借用公章订的立合同无。效该司法解释据依借用人的身对份借用章、公专用同章立合订的同法律效予果区以别待对，合

并充无理分。无由单位论其印将章给何人借，都是在制不造必的要风险，应自己承理受该风险在。该司法解释废止，后高人民法院没有就此类问题作出新的司法解 。释笔者认为，解释和适用《法同》最 在合第4 9条时，不必依借用据人 (代人理)的身份予区别以对。从近年来待院法的相判例④关来看，院法通常区分借用不的身份人，一依据律最人高民法《院于关适用(中人民共和国华事民诉讼法若)干题问的意》 5条的规见定判，令章公借出与人用人就合同义借务履的或行违者损害约赔偿承担连带责。任第 ⑥2这些判承例认章公出借人是有效同的合体主，是 值肯得定的，未明确指出实体法这 (而但是不讼法诉 )上的依据该。据依能只从同法《 4》关于表见代理之规定中找 到。合 9第条

其二，代被理与人相人相对比较谁更，容易制控生代理权产象之表风险依据。这一基准条，如果代 理表象是由权代理人作被出的瑕有的授疵意权思示表者或权通知引发授的，应由则代理被承人受险风， 因只为有他才机有控会制种这风险，防预瑕的疵生产同理。,如被果代理所有人公章、的业营执照、身份证等据凭被他人盗用或不当用使，而且引发理代权表 象，也应当由代被理人承担风 。险对此，民法学界

存一在定的议争。在德，国于盗用代对理证书订权合同，联邦立高法院最认不为构成见表理代我。国④

⑤

①前注⑩,同l u Wi e a ai书， 418 asC—l l Cnr hm第 s~4 79。页如比山东省级高人民法院审的“理郭某与张某、步某临沂、中大太能阳学研究所科利专施加实合盟同纷纠”案见参山东高级省，人民院法( 0 6民鲁终字三第 1号民事判决0书； 20 )0湖南郴省州市级人中民院法理审的樊某与“某陈、资兴市城市建综设合开发公商司品 房售合同纠纷案”预参见湖南郴省州中市级人民法院 0 (1郴民终字一第 94号事判民决；书， 1)2 0南河省河市中级人漯民法审理院“的京北卓越优识销营管咨理有限公询、司上海优商务咨询识务服中心与河联泰食漯有品限司公合同纠纷”参案见河南省河市漯中人级法民，院(0 1民二漯终字第 821) 6民号事决判书。 ⑤条该定规：用业借务绍信介、专用章同、“合盖的章空白同合书者银或行户的账，单和位用借人共为同诉讼人。借出” ③前同注⑥a n W l书，,8 5。页 Lrz o e f/第 9 63

应当以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件,其包括存在代理权表象,该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的,以及相对人是善意的这三个要件。就第二个要件而言,风险分配应考虑被代理人是否制造了不必要的风险,哪一方更容易控制风险以及公平原则等因素。相对人善意之判定应以法律行为成立的时间为准,而不是以意思表示到达的时间为准。善意与否的证明责任应由被代理人承担。

法

学

1 203年第 2期台湾地区判例有为盗用他人印章认实施法律行有为用表适见代之理余地按照我。国《原@经济同法合解释》 2第条第 3款的规定，盗用单公章位介、绍、信有公章的空盖白同合书等凭签订证合同，不成立表见代理， 位不承担必民责事任。按照最人高法院 1民9颁的布《于审在经济理纠纷 案件涉中单及98年关经济罪犯嫌若疑问干题规的定 5》第的规定条，发生盗单位公用章、介信绍及他可以证明其理权代凭的据及以私刻公等章情形的，般一行为人由担承民事任，单位责有显明错过时，于所对造的损失应成承担 赔责偿任。是但对该责任究竟属违于约损赔偿害任责，是侵权害损赔偿责任或合同无效后缔的约 过还责失，任规定得却不够明。确果是第一种如责任，就意那味着为行人订的立合同对 位有单效，即构成见表理代，果是如第二种责任，那就意味着不成表构见代理。从适用该司解法释判的例看院倾，向按于法照第二种任处理责。笔者认为，述法司解 对释于盗用公章签订同合的理处妥欠。单位的公章被④盗上

,用其固属然于受害者，但盗对用者代理权产之生正当赖信的相对人无辜的是，相较之，下被用盗更容者控制公易章被盗用风之，险因公为章竟掌毕握在手其中，由其承应公章受被用盗不的后利

果。私就刻 理单位公章而 ,言如公果章使用是从该单人位获取公 章模印并此据刻公私章，么应那认当定该由单位承

私刻公章之风受险；反，之如果公章使人用依是自据经身验凭空“”私刻公并且利章该公章制作用权书授或者签订同合，应认不定由单位该承受私刻公章之风，险则因为单该根位本法控无制此种风险基。于同样道的理，果无权代如理人以仿高真的手段伪造了被理代的人份证，身并利用身该份证其和他证凭、材料实施代理行为，也应不该由被理人代承受风险。近年来，实践中经常发生银客行户的账号、码等信被他人息取窃并用来向银行发付出或款账转指令密，致导户客账的中存款户失丢的现，象种这风险原则也上应当由客户承担。比，如某拥有一张某银李行甲支行制发的储蓄卡，中存有人币民3,元李日某在行该乙行支设 的置 AM上取机，款作卡万某 3T操 过中程卡号密码等信、息被江某装在安A M机上读的卡器与微摄型头像取窃，后某利江用这些息信 T此 作制了张一假蓄卡储，将卡的中转钱。在该走案中，对某于其号卡并、李码密被窃一取并无事过，错如果

以代被理的人过作为错表见代理构成要的，李件某中的钱卡江被某转不走成构表见代理， t￣支行对q李的合同债务并某不该转账因行为而消灭。不过如，前所述该，以“权表理是象被理代风人险范围内应代的素导因致的为”表见代的构理成要件据此。,李作应某该对处其于风范围险的储蓄内卡信息负责 ,甲

支行在这转次行账为中通 A过机对M所读取储的卡信蓄息验无证误后执了转行指令，账以T时当的电子金技融水平术为，准支行甲是无失的，转账过行为构成表见代。李理的储某蓄卡信息窃取是因被乙为支行在设置、护 A机M过程的中尽未安全保障义务， T维所其损失受应由乙该支予行以偿赔与。此不同假，

如某的李蓄储卡息信在甲支行的是A机M被上取窃， T另则当论：别这在个殊环特境中，储卡信蓄息于李处某甲与支行共同支配的风范险围内，方需要共双同力努以止防信息泄露 ,从个案的情况看，某经已李尽到必要注 ,甲支意行在维护A M机过程存中在疏漏之处，应以该承储担卡蓄信息他人被窃取并用 T所于实

施无代理行为权风险之。易言之，在某江施实转账过程 ,中存在代理权之表象，虽该但表象 处是于支行而不是甲某李控制风范险内的围素引起因的，以不成表构代理见。所于同基样的理，道果如某客户银向行申请网络银行服务，银行营员业办完手后续未将U盾等凭证交给付客户本人，是交而给未经该户客授权其他的人，者利这用些凭证过通上银网将行户客的存款转后

◎同注@前，王泽书鉴，3页。第42

④如福建省级人民高院审法的“理国中设建行银福市州鼓支行楼与建福华省托经济贸易心中款合同借纠纷案”参见福建省级高，人民法院0 ( 0闽终字经第 l4号事民判决；书20 ) l南省河高级人民院法审的“中国理光银行大与河证券南限责任有公司权赔偿侵纠纷案”参河见省高级南民人法(院20豫法二民终字第10200043民事判号决。书在这些案中，例， 2 ) 0、 7、、 77 7法并院依未见代理的原表认理合定同有效，而是定认同合效无，单对于位对人相损失的担承的《民法通则是》 16第条款2规定法人侵权损害的偿赔责任。第0 ⑨本质从上说，某江凭借卡用李某的名假义向支甲行发出转账令指属于冒他人用义实名施法行律为，于现由法上欠缺关于行用冒他人义实施名律法行的为规则，对于该行为可以类以表推代见理规处则理关。冒用于人他名义实施法律行，为杨见代雄： 用他使 所参《人名义施实律行法的效为果》,《中国学)法0年第04。 2期61 4

应当以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件,其包括存在代理权表象,该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的,以及相对人是善意的这三个要件。就第二个要件而言,风险分配应考虑被代理人是否制造了不必要的风险,哪一方更容易控制风险以及公平原则等因素。相对人善意之判定应以法律行为成立的时间为准,而不是以意思表示到达的时间为准。善意与否的证明责任应由被代理人承担。

表代见的特别构理成要件走该，转行为账不构成见代表理，因为u盾凭等未交证给付户客本人等于未被客，受户领，银行尚未履行义务，凭些证所含蕴风的险然并当未移转给户客， 造所成代理的表权象不能被定认为是客由户这其“险范内围的素因引的起” 风

其。,三由一方哪承担险更风符合公平原。在则适用述第上一个和二第个素因时，果如难以判定应该由承谁担风 险以，基于平公原则分风配险。果被代如理人的雇员利其用特殊身份或者所掌握的某 可些凭证实无权施理行为代，产代理生权表象，当被由理人承担代风险，应因其为长期来以从雇佣关系中获得利益，按照利益风险与一致相原则由其，承担险更为公风平。当然，述上各种 形情中

,都在需要考察相 人对是否确实对代理权表 象生产赖信并且对 此不存过在失才能，判是定否立表成见理代在个。案，对于中见表代理三的个别特成要件构，应首该先考察第一个和三第要件个，只有具这备两要个时件，需要才进步考一察否具是备二第个要件，即理权代象表是由否被代理人风险范围内的因导素致。也就说，三是个要在适件用上存在顺位。之所以如此，因为二这第个是要件适用的难度较 大，更易容引起议争也，本着易“后难”先的原则，应该后最登场。果如借助于第其一

或个第三个要件 可排以表见除代理，必没要再启用第二个要件。就 三、见理代构要件中成相对人方面的要件及证其明任责表

前如所述，表见代理第三个要的件是相对对代理权人象表生产赖信且存在过不，失即对人是善意相的 。( )对“人意” 相善的一体含义具相对人的善首先意指的是相对人对代理表权象生产信赖，为以理代人有代理权享，一点没什么疑这问。疑有的是问，对人的意善还求要其不具备重过失抑轻或过失。罗自马法来以，相民上法的失就过被 划分重为失与轻过失过。罗马法中的重失是指过行为人没有尽到一般人都 有的具最码起的意注，要 只其加稍注意，害就不发生会轻过。失被分为抽细轻过失象具与轻过失。体抽轻过象失是行为指人没 损尽到“有家父良”的善注意，具即有定一识知、验而且实诚、慎的人应 的注有意。具体轻失是指过经行为谨没人有到尽处与理自己事务同样的注意， 失的认定标准是具体的，要考虑到行人的个为人情过 需况。 在国德民学说与法判例，中④重过失被定义为以非常严重的方违反式法律交往中必要的注意义， 务忽了视特在定形情中对任何人都显是而易见 的素。比因，如床在上吸烟，有大雾的情况下超车。轻 @在过失是《国指法典》 2民条第 2德6第款规7定“的于疏尽交中往要的必注意”当于罗相马法的上象抽轻，过失，用采客观判定标的准即，一个行端品正、勤谨的往参交与者应有注的意。@在 德国民以法及我国台湾地区“法”,中民动善意产取得中善的意指的是受让人知让不与人无分处

且没有权重失。过我《物权国》法1

6第0条对善于意取仅得规受让定是人善意的，明指确“出未善意的”确切含义，在律法适用时解宜释为“让人 不知让与人无分处权且有没重过失”受那么。,见代理构成表要件中的对人相善意是否也应该作样同解的释， 对人“不知代理无人代理且权没重有失过”即相？笔者认 为，应作同样解。尽释管见表代理与善意取得都在保旨护第三人 (表见理代而言即理代为行的 不

就对人相)的信赖但，护保力的应该有度所别。区就善取意而言得，不动产记登动与产占有具很强备的公信力，情般下况依据登记或占有足以断定处分人对的标物享处有分权，一不有会太多的疑点只要。受 让人没对有显易见而疑点的视而见，不没即有重过失，就是善意和值得的保护的。此不与同，无权代其 理在情形 ,中作为法律为实行施者的代理人与作为律法行名为载义体被的代理人不是同个人，一在法行律

的实施为与法行律为的效归属之果间多出了个环节一即代理，权。多个一环节意味着就多份“节外一@参周见：柑罗法原马论》商务书馆印 1 9￣(0 4重印第) 67— 9《, 9年4 2, 0年， 9 8页。 6④@V Me1iu/o ezSh lcrt: le ne er, A 8 f,egC l. eHkM￣ce 0,,.7 8g .c dL snr c,ued Alhm i i 1 . .uV r .B c,nhn2 0 S 1 4—51I g Tel 1 a7V 1mE/ a rsn 7, 1 g. nr n et Wanm§ 26 .0Rl .一 5e

6

5法

应当以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件,其包括存在代理权表象,该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的,以及相对人是善意的这三个要件。就第二个要件而言,风险分配应考虑被代理人是否制造了不必要的风险,哪一方更容易控制风险以及公平原则等因素。相对人善意之判定应以法律行为成立的时间为准,而不是以意思表示到达的时间为准。善意与否的证明责任应由被代理人承担。

学

1203年第期2生枝”的险风，是何任相人都对知道的情况，情种况本身就足以起引相对人的警觉，实 施法律这行这在为时应谨其慎审查地理人是否代具代理备权。如果查审得不够仔细，漏了一勤个谨、遗理性人的来本可以发并现以予核实的疑，点其就是不善意的，时此，其过错程是度轻过失而不是重过失。 总之，由无于权理代形情中的权利表象通弱常无权于分处形情中的权利表象，以第三人( 对所相 )的人信赖要需强的更主因观素(即无过失 )以正当化这决定。善了取得意该应以受让不具人重备 予过

为主失要件，观表而代理见该应相对人不以备具过轻失为主观件。要

应该注的意是，最高人法院《民审理民商事合同案件指导意见》 1规定表见代的理成立相以人对善意无且失为过件要，将然“第 3条显无过失置”于“善意概”念外延之外的，这种“善意”概念源来于日民法，本民日法》典1 2以受让本 第《9条人善意且过无作失为意取得善构成的要件。过，不国民法固有上的我善意“”概念并却非此，如物 《权法》1条6所规定的善意取得中的“意”第0善显然包含了“过 ”一失要素，物权法》无2《这第 4条 1、 9第2

、 1条、 18第 8条5 8第之条“未经登记，不对得抗意善三人第”中的“意”也是如此善，都属于义的广善“意概念”。既然我国法上民固有的意“”念广是义的，么新的法规律定或司法解也释该应在同一善概那义意上使用“善意”一概念，这不应使用E本式的狭义的“意”t善概念，同一个民法 体中的系概念应当保持同一。

(性 )人对“意”二相善判定时间的标准关相于人“对意善”判定的时间标 准，法民上学有两种观点。第一种观点认为对，人一直到无权相代理之律法行实施完为毕(成立)时都必须是意善的就合，同言，而承诺即到达要约人之时 理。由是 在@法行律实施完为毕前之，相对不应人对法该律为行的力产生信赖。第二种效观点为认，④要不求相对人一

直无到权代理之律法行为实完施毕时 都是意善的需要。考 察的在是代理人作或出受者领意思表示时,对人否善意是，相此后在成就法律行为其的他件要时对相变成恶意人并影不代理人行响的为果归效属。具体之言，⑤如果代人理向对人相作出意思表，在该示思意表示到达相对人前或之到达之时，相对 是人善的意，该意思表示被对代理有约束力；人之， 反则如果在意该思表示达到对人相之前或同时，对相变人成恶意的，那就相于其当经已到接一项撤回意思表之通知示，意该思表示对被代理人不生效力。也是就说理，人相对向人作出思表示的意，代相对人是善否意以思意示表到达的间为判定时准。标如相果对人向代人作出意思表理，相示对人必须一直到该思表示到意代达理人之时都是意善，的为因只基有于 对相人的善意，理代人才能视被

为具备意表思受领示权。如果该意思表示是合同的诺，承人对在到收相要约发后出诺承前之成变恶意，的该诺不承能对代理被人生发力效，非对相人直接承诺将送被代达理除人。在德国民法学上 ,一种观是点主流说学。圆第 文从义上看，国《同法》我4合第 9条规定的该“理代行为有效”的“理为”行可解以为释合同中代既行为整体的可，以解为要释约行为与承行为。如诺采用第果二种解释，上么述第二种观也有适用点也

之那余地，因要为约为或承行行诺为否是构成见代理在表论理上可以是以该行仅实施时相为人是对否善意为准予以定判的，当然，样处理这是否当妥有还待于探讨也。就说是在解释，层论面上讨上探述两种观点的取对舍我于民国法是有必要的。 笔者认为，究竟以思意表示到达的时还是间法律以为成行的时立间准判定为相对人是善否意，个这问题仅仅对双方法行律为即合同意有义，为对因于有相对人单的方法律行为而言，思表意到示达的时间 就法是行律为立成的时间，二者并 区无别就。合同言而，意思表示到达的时”以间分四为情种形：可一“是代理人向对相发人要约，出该要约到时相达对人是否意善；是二代理人向相人对出承作诺该，承诺

@到 B V emg rRt/ ea ti,§ 1 R3 . . a bero V lh n/ h n 7 n—7 P6 W;/ Wrcn,7 n 4F e hs§1 3R .

④

⑤⑧同注⑥前，a n/ l书 9, Lr zWo ef第8 2页 VM1c t mKm Sah,m7 4;nrn P §13Rl . .g .i h/ co r§13m R.E am/a, 7 mn4 n MV ctK mm Sh ma, 7 n 6. h i/o rm c§1n 3R . .66

应当以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件,其包括存在代理权表象,该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的,以及相对人是善意的这三个要件。就第二个要件而言,风险分配应考虑被代理人是否制造了不必要的风险,哪一方更容易控制风险以及公平原则等因素。相对人善意之判定应以法律行为成立的时间为准,而不是以意思表示到达的时间为准。善意与否的证明责任应由被代理人承担。

表见代的理别特构成件要达时相对人是善否意；三相对是人向代理发人出要约 ,要该约到达时相人对是否善意；是四相对人向代理人作承出，诺在承诺达时相到对人否是善。意在上述第二种第和种四情形中，承到达之时即为诺同合成立之时，因此，这两时间种准是重标的，合究竟采用种何标并无实准差别。在上述第三种情质形中， 定相判对人发的要约出否是构表成代理见有没义意，因为表见代意味理把着某种常通不利是的律地位强法

加给代被人，理而对人发出相要的对被代理人约言而是却种有利一的律法地位如果，该约要对被代理人生效力发，被理代人将取一得承诺资项格，即其依诺承合使成同立资格的。如果因为相人对其要在约到达时的意使善得该约构要表见代成，理那就等说表见于代给被代理人造理了一种就有的利法律地位， 反之，给相人造就对了一种不利的律法地位 (要约的拘束这)然与表显见代理的本旨背道而驰。因受，此，决定相对人的意善究竟应该采用种何间标时时准，在只需要考上述察第种一形情。在上述 第一情种形中，果以合同立成时间的准为判定相人对是否善意 ,对相人在合同成立之前如则或时(之相对人即的承诺到达之时 )道或知应当知道理代人欠缺代理权的，不成立表见代理 同不，能合对代理被发人效力生。如以意果表示到达的思时为间定判标准，相人对承诺在达到之或之时前成恶变的意，仍然可能成合同立的见表理。代这可种能究性有竟大多取，决是于承否要认具备形式拘束力约。 谓所约要的式形束拘力，是指约一经要效生，要人约受到要约的即束拘，不撤得销变或要更约，亦称要为约的不可撤销性。之与不的是同要约的实质拘束力，它是指约具要一经有承诺即成一立份同的合效力。

英美法以在法及民法国上，要约则原不具有形式拘上力束联，合国际货物销国合售公约》同《亦类持似立。德场国法民与士瑞民则法承要约认具形有式束拘力 。照按《国法民》典51的规条定 ,非④德第 4除约人要已表经示排除要约拘的束 ,约力到达受约要之人后，能撤销被。据此，理人 发出的要约要不 代 到达相对人时，对如果人是善意的，该要约行为构成表见理代 (提是符合表见理的代其他要 )件相 则，前其效果属归于被代理人被，代理人产生形式束力拘与实质束力拘。被代理人原则上得不销撤该要约，对 其必等待相须人对的承诺一。相对旦人在指定的期间或合 的理期间作内出诺，自承诺到达被承代人

时理合成立同对并代被人发理生效力如果相。人是对向无代权理发出承诺人在承诺，到达权代无人之理前或时之相人对变恶成的意，该承对被诺代人理生不效力，因为其到达权代理无人等于不到达被理代人不能，与归于属代被人的理约要成合达

意。不，恶过的意相对人只要知这道条则规，必会绕定过权无代理人，把接承送诺有达受领资格的代被人理。直显,如果以然意表思到达的时示作为相间人善意对的判标定准，同时承又认要约具有式形束拘力，那么在对相于人承诺到达前之或时之成变恶的意形情中，同表见代因理而成立的能可很性。大这对合于被代理人言似而乎不太公，平代被人即理便早已知悉无权代理之事实也无 能力为，既不撤能要销其约，因为约要有具式拘形束力，也无通法将相过对人成恶变意使其丧者承诺失资格，因为约具要有实质拘束力能乖，乖地等承待的诺来到这使。得已经善意由变为恶转意的相对人得到过的多待优那。么， 只被代理与人相人之对间利益格的局不能能过否通要定约形的式束力拘而复平衡？恢国我《合法》同第l条、1 8第条9就规定约要原上是则撤可销的据此。,如果意思表以示到的时达间作相为人善对意的判定标，准无权理人代发出的约到达之后要相人才对变恶成的，意要该约可依见代理表规归属于被则代理，人代被理人原则上可以销撤要，约约一经撤销，人对即不能再以予承诺，同不能因表见理代而成要相合立。不过 如果被，代理因人为不知道无权理之代实事而撤未销要约，到收约之要后已成变恶意相的对 仍然人可以直向接代被理人作出承诺，同对被合代人发理效生力此。外，权无理代于人要约中确定了 在使诺承期限或以其他方式明示约要不可撤销情的况下，代理 即人便道知无权代理 事之实也不能撤销要 被④见韩参世远： 合同法论》总法律出社版2 0年版，77 《 0,8第 3~ 4页。④在国民德上法，要到达之前与要约约到之后达约人使，要约丧失效力的行为被都称“为 r f d,要ierW”直为译“”, u回前者撤规定于《民法国》典 10条 1第， 第德 3款与我国同《》法1合 7条规定的第要约撤回是同一个念概，与《者国法典》民5条相1关，当于我后德第 相4国同法》 1《、条1合第8第 9条规的要约撤定。销避免为念概上的混淆，宜将第一种形中情的“ r d f为撤译回，二第情种中形的W mi e将” d“r译f为撤销 W。eri” u‘

67法

应当以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件,其包括存在代理权表象,该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的,以及相对人是善意的这三个要件。就第二个要件而言,风险分配应考虑被代理人是否制造了不必要的风险,哪一方更容易控制风险以及公平原则等因素。相对人善意之判定应以法律行为成立的时间为准,而不是以意思表示到达的时间为准。善意与否的证明责任应由被代理人承担。

21 0学年第32期

,约最终还得承受见代表理之果苦。由此

可见，便即原则 上不承要认约的形拘式束 ,以意思力表示到达

的间作为时相人善意对判定的标仍准给然被理人代造成利不果后，对人仍相然于比处有利的较位。地需要量考的是相对人获得此种有利地位是否充有分正的当基础。 由于权无代理背违被代理了人的本意，以这种正当基不础能存可于在意思治原自则中之，所只存能在于信保赖护则原之 中。易言之需要，考察相人对是否对无权代人发理出要约产的值得生赋以予其上述有利地位的方进行保式护的信赖。对 此以，分三区情种形其一。,代权理人相向对人发出要 ,约可无 该要约未并定确诺期承或限以其他式明示形要约可不撤销 ,前此方双并无长较时间磋的商谈判 对人，相在收要约时虽为到善意，但很变快恶意成的。此种在形情中，相人对显然无并得值保的护信赖，在这么 短的时间里，其常通并无信赖入。其投二，无⑨代权人理与相对人已经行了较长进时的磋间谈商判，双 方为已认谈经得差不了多无权代，人遂正式向相对理人出要约。发该要约虽未定确承诺期限或其他形以明式示要约不撤可销，相对人通常会但对其产生赖信。他在看，来双方成交只是上板钉钉的情事，所 在收到以要的约前可后能已着为履约手准作备，且并能已可经弃放他其订机会约，存在赖投入信，需要护保其三，。代权人理发出要的约确定了诺承期限或以其他形式明示要约不撤可，销时，对人将无此 会对相于要约在该定指期内限或理合限期的不内可撤销性产生信赖，他相信只要在 该期届限前满自作己承出即可诺立成同合此，,可能已经为行履作备准，能放弃其可订他机约会。据他也以上析表分明，某在情形些，中相人对对无于权代理人发的要约出在值存得保的护赖信对。这于种信赖两有种供选可择保的方式护是，极积信赖护保，一即承认对 要产约生信赖的对相人具备承诺格资， 该资不格因后其来变恶成者意而丧失，即其便已经变成恶者意，仍有然向权代被人理作承出并诺使合对被同理人发生代效力，而获得履行利益二是消极。信赖护保，从④不即承认在收到约要后变成意者恶的

相人具对备诺资格，其承无权被向代人作出承诺理使并合对同代被人发理效生力，但于其对变在恶成意者前之信的赖入投，无

权代人或理有错过被的理代必人承须担害损偿赔任，即缔责约失责任过。笔认者为，采用极消信保护更赖为妥。因当相对为人在作承出之诺前的赖信入一投仅般于限消的信极利赖益，即如没果产有信赖生就不会受的损遭失，包括出的支缔约费、用准备约履之费用、丧的其失订他约机会，对此等，只要依缔过约失任责予以偿就赔够了如。允果在许收无到权代理人发出要约的后经已成变意恶相的人向对被理代作人有效出的诺承，将会恶使意的相人获得其本不应对获得的利益该，即超出其信赖投入的行履利益，个这果结在法价上无法被值分充正当化。综，上以意思表示到达时的间作表见代为构理成件要中对相人善意的判定标准导致了代理被人与相对人间之利的益衡失。我《国同合法》1第 8、条 1原则上条否定要约的式拘束力形能只在一定程第9度上缓和利该失衡状态，益这个在向上不方能得走远。更约要的形式束力拘能被彻底否定，不因为在某情形中(些如比我国合同《法 1条》定规的形情第 )9要约确实该具应形备拘式束力，对于受其约人要(尤其是接与直约人或者要要约人与的有代权理人进行交的易受要人约 )保的具护有极意积，不义专能门为了护保无权代理形中的被情代人理彻而底定否要约的式形束拘。既力然法无通过彻底否定要约的式形拘力束使被理人代有机以撤会销要约的方阻止式已经成恶变意的对相人其作向出有效承诺的，就那

能只将对相善人意之判的时定推点迟，即无代理人向权对相发出人要的，约相对必人须一到承直到达代理诺人或被理代人之都是时意善的合，才同依表见能代规理对被代则理人生效发力。易言之，关表于见代理构成件中的要相人善对之意判定 ,当法律以行为成立的间为时准，应而不 是以思意表示到达的时间为准。

在信⑧赖护理保中，的论内心赖信不是值得护保的，纯粹有当它只为成信赖人行为之基础时受保护才也就，是说，信赖必须采取人某种措将其信赖施客化，此观措施种信赖投入即同。注前，⑩l W lse a s第a41 Ca —il nCr书，页以下。 9u mh i

⑩6 8关于积极信赖保护与消极信赖保护的区分，前见⑥注 l s,Wie as a第页5; roDVe￣eaasui参gC a— llCn r,书 u hm iLs, eirn fn h e u

tmsh i ei c e uc e h,d tmp i a r c w e rzs h nS h lr ct S￣ f l gG A e n,, 60,. 43. liVe rB 0 24 S

表见代

应当以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件,其包括存在代理权表象,该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的,以及相对人是善意的这三个要件。就第二个要件而言,风险分配应考虑被代理人是否制造了不必要的风险,哪一方更容易控制风险以及公平原则等因素。相对人善意之判定应以法律行为成立的时间为准,而不是以意思表示到达的时间为准。善意与否的证明责任应由被代理人承担。

的理特构别要成件

( ) 相对三“人善意”的证明责任按照最人民高法《院理民商审事合案同件指导意见》第 3l的条定规，相人对主构成张表见理代的，不但须就代理权表象的存在承担证明责，任必就须自己的善承意担证明责任。种这证责任明分的配还是否妥当，得商。从榷较比法上看，法系陆法民上的见代表理通常要被求代理人相就对人的恶承意值大证担责明任，国民法、德日本法、民国台湾地区“我民法”莫不如此。@ 从证明责 的任基本理原看，来现代法中于通说处地位的是国德法学家森罗克贝的规范说按。照 在该说，学主张某权种利的人需就权要产生事实利或说者权利形规范中的成件要担证承责任明，方对事当需人就要利妨权碍实事或权利消灭事实承担明责证任。 就动产意取善得而论，让人 取所有得权的受权产利生实事无权处分人是有占动并产基物于合意权将动交付给产让受，权利人碍事实妨是让受在人取占得时有恶意是(非意善)的。就理权表象代责任即我(们所谓的表见代理)论而相对，对人于被代理人求权的请权利生产实事是在存代理表象权而且表象该产生的归可于被代责人理，权妨利事实碍相是对人在实施代行理时为是恶意的。此据产，善意取得中受让的人恶应该意由动产所有权人承担证明动责任,见代表理相中对人的意应该由被代恶人理担承明责证任。罗森克贝的上观点述以《是⑥德国民法》相关典款的结构条为基础。的法该第典9 23条第1款第句规定：1即使物属不让于与人， 取“人得也因依照 99条所为第的与让而为所成有人， 2取但得人在依照该条的规 本来会定取得所有权时非为善意的除外。第 13规条定第：三人在律法行 为实施时知道或应当知代道理权的消 灭的”,“ 7不用适第 1条0 7、

第1 1条第7款、212条 2第第 7款规的。这定条些中款的“”外除“”、不用……规定”适表明关相事实属于外例情况，即为权利作生事实之例产外权利妨的事碍。基实于样这立法表的述，罗森克可以理贝直气地壮将第三人的恶意定性为权妨利碍事实。

过不，我民国法中于善关取意与得表见代的条款却欠缺这理样表述的《。物权法》16条受将让第人的善意规0定其主为张意善取得条件的，合法同》条亦将相4人的对善 (意《第 9含于隐相“人对有由理 相信”表一述之中 )这规定其为张表见主代理条的件。如严格地以立果表法述准，为善意”“应该 定性为权利发生实而不事权是妨碍利事实，照规范按说，其证明任应责由受人或让对相人担承。这结论个人令 难接受以，表明森罗贝的规克范说并非美完无缺，学说过分赖依于法条款的律表方式述事。上实它， 该便在《即国民法典》德使用比严较谨立的法述表的情况下，某些事究实属竟于利权生发实事还是利妨权事实仍然碍在存很的争大议，这是也森罗贝的克论攻敌击规其范的一个说重理由。从要种某义意上@说，利妨碍实是权利发事生的极消要件，权如，比罗森贝克为视利权妨事碍实的相对人恶意另从侧一被面上就是看相人对取权利得消极的要件，相即对只人在有恶非意(即善 )意的情况下能才取得利权。此

,时究竟应该其作将权为利发生事由相实对承人担明责证任，是将其作权利妨为事实碍由被理代人还 (或无权分中的处所权有人 )承证担明责任仅，规范凭说以给出难理的解释合需，要借助其于标准他来合地理分配证明任责，证待实证事明的易难可性作为以范规的辅助说标性准据此。当，待证事究实属竟权于利发事实生抑或权妨利碍实事有疑问，时应该虑该考事实究竟由原告证 更明为易容是还由告证被明更为容易 ,以决定证明任的分配责。 就表见代理构要成件中相的对“人善意”“意”或 而恶，由被论理代人以证予更明为容易相。对人只 要需证明存在代理之权表象，方面满足表了见代理的观要客件，方面一也表明其时当客观上 “一另有理由信相”代理人有享代权理，暂时推定其当时处善意于状。态被代人理为了否该定善意状态，必须提出⑩ gV i.c K m mSh a, m 7 n1;r n l P1§3 nR7 1 Mt ho/ cmr n§ 13R . l Ema/ a,m7 . ⑩ 前同注⑩,山本敬书三，2页0。第 7 @同注前②,王泽鉴书 3 6,;第页黄2茂荣民：总法则》作者 81, 9《2年自版,16第 0页。 2

⑩参见 ][德莱奥罗 森贝克证：明责任》论庄敬华译，《,中国法出版制社20 02年，版—17页。 9 5第0⑥同注，上17— 2页1第。2 3@关于规范说临的挑战，面见参[]德维庭普：代现证明责问任题》吴译，越《,法律出社版20 0 6年，版 3 143页。第 22~6 9

应当以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件,其包括存在代理权表象,该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的,以及相对人是善意的这三个要件。就第二个要件而言,风险分配应考虑被代理人是否制造了不必要的风险,哪一方更容易控制风险以及公平原则等因素。相对人善意之判定应以法律行为成立的时间为准,而不是以意思表示到达的时间为准。善意与否的证明责任应由被代理人承担。

法学 21 0年3第 2期

证据证相明对在实施人法律行为知时道者或应当知道代理人欠缺代理权或者超越代权理之围，范主要是证明当存时一在些疑点，据此，一个处于相对位人置的理性人通会常对代理权存之在其或范产生怀疑围从而义务有调去查核。实如相果对人在这种情况下未予调以查核，实属即于有过失，能被认为定善不意,因为法保护的是律正的当赖信不而轻是。如果由相信人对举证明当时不存证疑点在，难度很大，因为可能构成疑点因素的是数无，的需要逐个举证加以排除，样的举证 行是为穷无尽的 何，人都不他这任可能完成。比如，某牛奶公司在个每区都域安排了一个送奶员 了将，牛奶送至客户门口的牛箱奶中之 外除，该送员每奶月个还负责上门收取下个月的奶订牛购款并写填订单。某日，奶员甲被公司解聘，送但他并未将手中所有盖过章的空白订单交还给公司，自留一部了分订并单据此收了一些取客户 牛奶的私订购款。户客主构成张表见理代出的，证据是近一年来保存的订单中包，括无权代理填人写那的份提其订单，明存代在理权表之。此象可能成时该为表象之疑的因素包点括证：该奶送员此前已好经几天来没送奶了，由别的送奶送员的；是往以该送员都是奶在每月最 3天上门后款收，而这提前次了 2;天往以该送奶一员都是在傍般晚来款收，这而次晚在 7点多上才来款；送收奶员这次来收款时候的神有色点慌该张；送奶这次收款时没员骑有公司配给奶员送的电动；车 1附 已近经有发人该送奶现实施无权员该前天

收代奶款之行为订并且正在议论此 ;事他事实。于上述对事实，户有的能够 证明自己当没时有觉察客其或到者不可能察到觉，比客户如住 6楼在，不可能看到奶员当送骑时什么车， 不大可能知道近几天是也

由另外一个送人牛奶;些有则无法证是的，明如送奶比那天究竟是傍员还晚是晚 7点上来收款多， 客户竟是究否曾听到附其近他居的民议。即论便客户证明了这事些实，牛奶公司还会 主张可能存在其 疑他点，如果由客户承担证责任明的话，客户还需要不断地证排举除些这疑点，最终然败必诉，因为总一些可有能的疑点是无法由客举户加证以排的除。这样结的对果相于对人言显而然是不平公的，异于完全 无定表否见代成立理的可能性。 (责任编辑：玉)洪

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