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第二讲 侵权责任论

◆ 责任构成 ◆ 抗辩事由 ◆ 责任方式

第一节 责任构成

一、归责原则 二、过错 三、违法行为 四、损害 五、因果关系

一、归责原则

（一）何为归责原则

在人的行为或物件致害的情况下，据以确定侵权责任的标准或依据。 [美]Holmes：良好的政策应让损失停留于其发生之处，除非有特别干预的理由存在。 3

思考题：

1.侵权法的归责原则、侵权责任的归责原则还是侵权行为的归责原则？ 2.损害赔偿责任的归责原则还是一切侵权责任的归责原则？ 4

1.归责原则乃侵权责任之归责原则，而非侵权行为之归责原则。行为人无过错时，侵权行为仍然可能成立，但责任是否成立须根据立法政策决定。

2.归责原则是针对某种责任形式的归责原则，而无普适于一切责任形式之归责原则。只有损害赔偿和赔礼道歉可能以过错为要件。其他责任形式均不以过错为条件，无论其成立于一般侵权行为还是特殊侵权行为。讨论归责原则，乃是讨论各种责任形式之归责原则之“并集”。 5

侯稿第27条[侵权责任方式与过错] 适用赔礼道歉或赔偿损失的侵权责任方式的，须以责任人的过错为条件；适用其他侵权责任方式的，不以责任人的过错为条件。

对于前款规定的事项，本法或者其他法律另有规定的除外。

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（二）归责原则之体系 1.理论争议

（1）一元论：过错责任 \ 公平（李开国） （2）二元论：过错责任、无过错责任 （3）三元论：

★ 三元论通说：过错责任、无过错责任、公平责任（衡平责任） ★ 王利明：过错责任、过错推定责任、公平责任 ★ 杨立新：过错责任、过错推定责任、无过错责任 8

2.通说：二元论 （1）过错责任是历史发展中的智慧选择，无过错责任是现实中的理性应对（立法政策） （2）《民法通则》的二元立场 法规\民法通则.DOC（106） 9

（3）反对“公平责任原则”

A 法律解释：文义解释；体系解释；比较法解释 法规\民法通则.DOC（第132条） B 法律概念：价值与原则

（4）反对“过错推定责任原则”

并非独立的归责原则，而仅仅是过错责任原则之下的一种过错认定方法 10

3.公平分摊损失之规则

梁稿第1636条：分担损失的规则

侯稿第35条[公平分担]:加害人与受害人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失，但法律规定适用无过错责任原则的侵权案件除外。 徐稿第1589条（法律适用）：“处理侵害无名权利的纠纷，可准用本题关于最相类似权利的规定；无此等规定的，适用公平原则”。 11

4.《侵权责任法》之立场 法规\侵权责任法.doc（6-7）

过错责任：有过错者须担责，无过错者无责任 无过错责任：无论有无过错均须承担责任 注意：

A.无过错责任的称谓（严格责任\危险责任） B.无过错责任的表述

法规\民法通则.DOC（106[3]） C.规则与原则之差异

法规\侵权责任法.doc（24）

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5.损害赔偿侵权责任之一般构成要件 违法行为；过错；损害；因果关系

问题：归责原则与一般条款

思考题：受害人可否选择对己有利的归责原则和构成要件？（王利明观点） 13

二、过错

（一）过错的地位 责任有无及责任大小。

耶林：使人负损害赔偿责任的，不是因为有损害，而是因为有过错，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。

侵害人对损害后果的发生有过错的，须承担民事责任，但法律另有规定的除外。 草案\侯国跃建议稿.doc（6） 14

（二）过错的概念 1.学说

主观说：一种应受谴责的心理状态 客观说：违反社会准则的行为意识状态 折衷说：主客观相结合

过错是应受谴责的主观心理状态 ；过错在客观上表现为违反义务或未尽注意。过错如未外化为违法行为，则没有法律意义。 15

[德]福克斯：一种法律秩序在何时、在什么条件下将已发生的损失转由他人承担，这取决于很多因素，特别是取决于在该社会中占主导地位的思维方式和传统习惯。侵权行为法和损失赔偿法是“特定文化阶段中的伦理道德观念以及社会、经济关系，在极其特殊的程度上的产物和反映”。 16

2.形式

过错：包括故意和过失。 问题：过错等于过失？

草案\侯国跃建议稿.doc（7）

问题：刑法与民法关于过错之定义有无差异？ （1）故意：行为人有意造成他人损害，或明知其行为会损害他人而仍然放纵其行为。 A.直接故意（刻意追求） B.间接故意（明知放纵）

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（2）过失：行为人由于疏忽大意或者过于自信，对损害的发生未尽合理注意义务。 A.疏忽大意的过失与过于自信的过失 应注意能注意而未注意 虽已预见但确信不会发生 18

B.重大过失、一般过失与轻微过失

重大过失：未尽最普通人之注意，或以极不合理的方式未尽必要的注意 一般过失（抽象轻过失）：未尽善良管理人或合理人的注意 轻微过失（具体轻过失）：欠缺与处理自己的事务时相同的注意程度 法规\人身损害赔偿解释.doc（9、2） 法规\律师法.doc（54） 19

思考题：过失应当如何认定？ 1. 主观过失与客观过失

2. 综合各方面的因素进行判断 3. 违法视为过失（“本身过失”）

法定的行为标准 法规\侵权责任法.doc（55） 4.过错推定（后详）

讨论问题：区分过错的不同形态，对侵权责任的成立及大小有何意义？ 20

1.有些侵权责任仅以故意为主观要件 第三人侵害债权

2.有些侵权责任仅以故意或重大过失为成立要件 法规\合伙企业法.doc（35） 法规\物权法.doc（111）

3.惩罚性赔偿以故意为主观要件 法规\侵权责任法.doc（47）

4.数人共同故意实施侵权行为构成共同侵权行为 21

5.故意对因果关系的判断产生影响 “故意使责任丧失相关性”原则

6.故意或过失侵权对损害证明的要求通常不同 故意侵权：有“名义损害”即可 过失侵权：须证明实际损害 法规\名誉权解释1.doc（七.2） 法规\反不正当竞争法.doc（20） 22

7.受害人故意是免责事由

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有无例外？

8.通常受害人过失可减责，但有些情形下只有重大过失才能减责 法规\侵权责任法.doc（72、78）

9.故意与重大过失通常是追偿权的构成要件 23

王泽鉴：善良管理人的注意是一种客观化或者类型化的过失标准，即行为人应当具有所从事的职业、某种社会活动的成员或者年龄阶段的人通常所具有的知识、能力和注意程度（智识能力），而不考虑具体的人的个人情况。 法规\侵权责任法.doc（57、54）

“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务” 美国案例：上帝之手控制着方向盘？ 24

[德]福克斯：

一个刚开始接受外科培训的医生做了一个复杂的心脏手术后，不能在事后为开脱责任而宣称自己还不具备必要的专业知识，因为在没有把握的情况下，他就不该贸然行事。 实例（重庆晚报）：

爱美女士到美容院美牙，门牙竟遭连根拔掉

专业过失一般需要专家证明，但明显的过失例外。 25

（三）过错推定

如果原告已证明自己的损害是由于被告的行为所引发，而被告不能证明自己没有过错，则认定被告有过错。此种过错认定的方法即为过错推定。

法国民法典第1349条：推定，为法律或法官从已知的事实推论未知的事实所得出的结果。 26

1.倒置关于过错的举证责任 举证责任倒置的范围

2.被告可以通过证明自己没有过错而免责 过错的推定与推定的推翻

过错推定与无过错及“视为过失”之区别 法规\侵权责任法.doc（58） 再问：违法与过错的关系？ 27

3.过错推定的适用以法律之明文规定为限 一般（严格）过错责任与推定过错责任 （1）建构搁悬致害

法规\民法通则.DOC（126）

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法规\人身损害赔偿解释.doc（16）

？？？法规\侵权责任法.doc（32、91[2]） （2）堆放物致害

法规\侵权责任法.doc（88）

对比：法规\民通意见.DOC（155） 28

从《民法通则》126到《侵权责任法》85： A 增加构筑物

B 倒塌另行规定（86） C 增加使用人 D 规定追偿权 29

三、违法行为（加害行为） （一）违法性要件的价值 1.违法行为与自己责任原则 2.阻却违法事由与责任之免除 3.自甘冒险与责任之承担 问题：

侵权责任的成立须以加害行为为要件吗？

危险责任既不取决于过错，也不取决于违法性？ 30

（二）违法性的含义

行为违反了法律规定，损害了他人合法权益。

1.结果违法：通过侵害权利之结果推定行为的不法性，除非存在阻却违法的事由。 2.行为违法：违法性表现为对社会生活上的一般注意义务的违反，不违反此义务者属合法。

实例：产品责任是基于产品之生产还是基于产品之缺陷？ 问题：如何确定注意义务之有无及其范围？ 法律规定；社会考量？ 31

探讨问题：

1.过错与违法性的关系？

◆ 侵权责任三要件说与四要件说之争议 三要件说（法）：过错吸收违法性。没有过错的违法和不违法的过错是不可理解的。 四要件说（德）：过错与违法性均为独立要件 实例：善意占有他人之物与恶意占有他人之物

◆ 德国法上，先考虑违法性，再考察过错。法国法却不区分违法性与过错。 32

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《德国民法典》第823条 ：

（１）因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务；（２）违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务 33

我国理论与实务上之立场： ◆ 理论上存在激烈争议

◆ 根据法律规定，知识产权领域存在无过错侵权的现象 ◆ 法院区分过错与违法性 法规\名誉权解释1.doc（七） ◆ 立法表述暗含区分之意 法规\侵权责任法.doc（6-7） 法规\律师法.doc（54） 34

2.违法性与损害后果之关系？

以结果论违法，则有损害就推定有违法性，但基于阻却违法等例外的存在，违法性要件仍有意义，只是证明责任发生了转移。

实例：爬火车时从他人身上压过去，是否具有违法性？ 35

（三）违法性的认定 1.违反法律之禁止性规定

2.侵害合法权益，且没有阻却违法之事由 36

（四）加害行为之种类

1.作为的违法与不作为的违法 （1）作为的侵权行为 （2）不作为的侵权作为

不作为行为成立侵权行为的条件： A.作为义务之存在； B.违反作为义务之事实 37

侵权法上的作为义务： A.基于法律规定

法规\民法通则.DOC（18）

法规\产品质量法.doc（27\41\46） 链接：药丸梗死人引发的纠纷 B.基于合同

银行、物业公司设置安全设施

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游泳池救生员救助义务 责任竞合 侯国跃：《契约附随义务研究》（法律版） 38

C.基于先前行为

诱发或开启某种危险状态者，负有义务消除该行为状态或救助因该危险而受害之人 实例1：[美]Missivand v. David （原告状告妻子之患病情人） 实例2：醉酒男子冻死门口，护送同事被判赔偿 实例3：盗窃逃跑落水死亡，父母状告同伴侵权 “同舟无害扶助义务”？ 39

D.基于职业或业务上的行为 法规\侵权责任法.doc（37） 问题：D与B项的关系？ E.基于其他原因

张新宝：在特定条件下，法官可以依据“普通法”（如社会生活所必需的共同规则）确认存在某种作为义务。 40

思考题：

《重庆商报》2010.3.29[09]：九旬翁携子自焚阻强拆

事发江苏连云港市，68岁的儿子被烧死，拆迁人员被指未施救 请问：拆迁人员有无施救义务？如未施救是否构成侵权？ 41

南方报网 2010-04-09：

固始县某银行行长酒后猥亵暴打3女子，固始县副县长张某一直在场，并没有制止，当一女子跪在地上恳请副县长为其主持公道时，这位张副县长却在她耳边说“姑娘，别闹了，闵行长是有背景的”。说完便扬长而去。

请问：副县长有无制止、保护义务？副县长扬长而去是否构成侵权？ 42

2.自己行为与他人行为 （1）自己行为与自己责任 对自己的行为负责；仅对自己的行为负责；无自主行为时无责；有行为无过失通常无责。 （2）他人行为与替代责任 法定责任。特定关系为基础。 思考题：特定关系是何指？ 43

四、损害

（一）损害的涵义

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1.学说

（1）利益说：受害人基于特定事实所遭遇的利益差（差额说） （2）组织说：因财产被剥夺、毁损或者身体被伤害而受之不利益 44

2.定义

损害是受害人由于他人的加害行为或者物的原因而遭受的人身或财产方面的不利后果。

既包括财产方面的不利后果，又包括人身方面的不利后果；既包括已发生的损害，也包括潜在的危险（现实威胁）。

思考题：作为侵权责任构成要件的损害与损害赔偿责任中的损害，有何不同？ 45

（二）损害的地位

侯稿第8条[损害的地位]

当事人的行为或物致人损害的，应当承担损害赔偿责任，但法律另有规定的除外。 西南政法大学民商法学院 侯国跃 45 46

（三）损害的基本类型

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3. 积极损害与消极损害

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（四）损害的确定

1.侵权法上的损害必须具有可补救性

（1）可用金钱衡量，或者法律许可以金钱补偿 （2）不是过于遥远的损害 2.受害人的举证责任 损害的范围、程度

受害人不能证明的，一般不予赔偿，但特定情况下允许法院酌定。 法规\著作权法.doc（49） 50

（五） 纯粹经济损失（pure economic loss ） （1）概念 两大流派：

（1）不依赖于物的损坏或者身体健康损害而发生的损失； （2）非作为权利或受保护的利益侵害结果存在的损失。 51

张新宝：关于纯粹经济损失，并无清晰概念。但典型的实例有助于对概念内涵的真切把握，也有助于提供理解概念的门径。对纯粹经济损失的直观了解来源于诸如电缆案件这样为人所知的纯粹经济损失案例。该案中，工人过失挖断电缆，因迟迟无法修复而导致工厂停工、工人失业。在这一系列的后果里，工人的行为只是直接损害了电缆，工厂主或者工人的财产或者人身虽未受到直接侵害，却因此停工或者失业，由此发生的损失则通常被称为纯粹经济损失。 52

案例1：被告的员工在修路的时候不小心破坏了一条电缆。当时，被告知道该电缆是给原告工厂的专用电缆。原告是一个钢铁公司。在电缆破坏期间，原告正处于生产中的已经溶化钢材无法持续保持溶化状态，因而导致已经处于溶化状态的钢材完全报废。在本案中，原告主张被告赔偿：（1）当电源截断时，那些已溶钢材的损失；（2）上述损失钢材所能产生的利润（profit）；（3）由于已溶钢材的损失，致使在电缆截断期间其他几种钢材无法进行生产，从而产生的利润损失。英国上诉法院判决原告可以获得诉讼请求（1）和（2）的赔偿，但是不能获得关于请求（3）的赔偿。 53

案例2：在修路的时候，被告切断了供应原告工厂的天然气管道。原告工厂的生产不得不停止。原告主张被告赔偿其生产经营停止所产生的损失，比如在停气期间原告员工工资等。

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诉由是被告切断天然气管道的行为是其受到损害的直接原因。法国最高院认为切断电缆和原告损害之间存在直接因果关系，因此支持了原告的请求。 54

侯稿第46条[纯粹经济损失] 以故意加害他人为目的，致使他人遭受与身体伤害或者财产损害不相关联的纯粹经济利益损失的，应当承担相应的赔偿责任。 纯粹经济利益损失的赔偿范围，应当以实际损失计算，但不得超过加害人在实施侵权行为时可以预见的损失范围。 55

五、因果关系

因果关系是指事物间引起与被引起的关系，引起他事物发生者为原因，被引起者为结果。

[美]普洛赛尔：因果关系的理论和实践仍然是一团麻，什么事实上的原因、法律上的原因、近因等 该说的都说了，不该说的也说了很多，但是还是没有说清楚。 56

（一）概念

1.侵权法上因果关系的指向 违法行为与损害的因果关系 加害行为或物与损害的因果关系 过错与损害的因果关系 57

（二）地位

侵权责任的必备要件

自己责任原则的要求；控制责任范围的需要 侯稿第10条[因果关系的地位]

加害人的行为与受害人的损害之间存在因果关系的，加害人应当承担侵权责任。 依据法律规定对他人行为造成的损害或者物造成的损害承担民事责任的，他人的行为或物之危险实现应当是损害发生的原因。 58

（三）因果关系的学说 1.必然因果关系理论及其局限

（1）要求行为与结果之间具有本质的、必然的联系 （2）区别原因与条件

原因必然引起结果，条件是使原因得以存在的情况；条件为结果提供可能性，原因为结果提供现实性

案例：甲打伤乙的马，丙兽医开药但未说明服用方法致马错误服药后死亡 59

（3）区分主要原因与次要原因、直接原因与间接原因

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主要原因起决定性作用；次要原因是结果发生的次要因素，无决定性作用

案例：甲病，乙医院消极输液，丙医院用错药；甲垂危，经丁医院抢救无效死亡。经鉴定，乙的行为是次要原因，丙的行为是主要原因 60

（4）局限

A.混淆哲学上的因果关系与法律中的因果关系 B.严格区分条件与原因，对受害人不利

有些案件无法区分条件和原因；条件是偶然的间接因果关系，而不是没有因果关系；外因内因皆是原因 61

2.相当因果关系理论

（1）流行于德国等大陆法系国家 （2）根据社会一般见解，行为是损害发生的必要条件，且具有极大增加损害的可能性（客观盖然性），即认定因果关系

根据认识论，这是可行的，因而成为我国通说。但因果关系与因果关系的认定方法如何区分？

（3）有利于减轻原告的举证责任，有利于因果关系的认定 62

（四）事实因果关系与法律因果关系

责任成立的因果关系：可归责的行为与权益被侵害之间的因果关系（责任是否成立） 责任范围的因果关系：权益被侵害与损害之间的因果关系（损害赔偿之范围） 事实原因与法律原因（近因）

前者由陪审团认定，后者由法院认定；与时间或空间的远近无关；在事实上的因果关系得到确认后，在法律意义上要求加害行为与损害之间存在“近距离”，以适当限制责任，体现公正。 63

（五）直接因果关系与间接因果关系

直接因果关系：行为直接引起损害的发生

间接因果关系：行为并不直接与损害相联系，而是通过一定“中介”，间接对损害发生作用

“中介”：第三人行为、自然力、受害人行为等 64

案例：

1.甲砍杀乙，乙痛苦而亡

2.甲侮辱乙，乙羞愤难当，服毒自尽

3.甲将乙砍伤，乙流血过多，在医院输血时感染狂犬病毒，疯狂而死

4.甲驾公车到站不停，掉头后对面停车，乙下车后横穿马路，被丙车撞伤，经抢救无效身亡

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（六）因果关系的形态 1.一因一果 2.一因多果 3.多因一果

4.多因多果 66

多因一果：

（1）聚合（累积）的因果关系

多个原因造成同一损害，且每个原因都足以造成全部损害 法规\侵权责任法.doc（11）

案例1：甲、乙二厂向河中排污，致使下游人畜受害，根据排污物情况，任何一厂的排污均足以造成损害

案例2：甲乙二人分别向丙的水杯中投毒，丙中毒而亡，经鉴定，甲、乙所投毒药均足以致使丙立即身亡 67

（2）共同的因果关系

数个分别的行为共同作用造成损害 A.数个行为结合造成损害 B.数个行为结合加强损害

法规\人身损害赔偿解释.doc（3）

案例1：甲抄袭乙的作品，载于丙的网站，供网友有偿下载

案例2：甲向丙饭中投毒，丙口渴找水喝，殊不知水被乙投毒。甲、乙的投毒可能致丙受伤却不至于要命，但甲、乙投毒叠加后致丙死亡 68

（3）择一的（不确定的）因果关系

A.多个行为中的某个行为致害，但无法确定是哪个行为致害（共同危险行为） 法规\侵权责任法.doc（10）

B.某一行为可能对损害发生具有一定的影响，但无法确切地证明二者之间的事实联系 案例：工地放炮吓坏“猪八戒” 荣昌法院判施工方赔20万 （《重庆商报》2010.1.26） 69

5.多因现象的责任承担

主要原因对应主要责任，次要原因对应次要责任；无法区分时，平均担责。 构成共同侵权行为（共同危险行为）的，承担连带责任。 法规\触电案件解释.doc（2） 法规\侵权责任法.doc（8-10）

西南政法大学民商法学院 侯国跃

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链接：原因力（中国概念） 在引起同一损害的数个原因中，每个原因对于损害结果或损害的扩大所发挥的作用力。 问题：如何进行原因力比较与过错比较的结合以合理决定责任分配？ 法规\人身损害赔偿解释.doc（3） 杨立新：过错优先说 张新宝：原因力优先说 王利明：折中说 71

（七）因果关系的证明

[古希腊]德谟克利特：找到一个原因，胜过当一世国王。 客观的因果关系与客观因果关系之主观认定方法 72

1. 一般原则：谁主张谁举证

受害人证明因果关系，且应举证到较为充分的程度 73

2.例外规则

A.法律推定损害结果存在的，即无须证明因果关系（如诽谤案）

B. 在一些特别类型的案件中，受害人只需进行“盖然性”的证明，而无需进行充分的因果关系之证明，这取决于法律的具体规定

C.法律实行举证责任倒置的，由被告证明不存在因果关系 法规\侵权责任法.doc（66、10、87）

法规\民诉证据规定.doc（4[三、七、八]） 74

侯稿第11条[因果关系的确定]

因果关系由受害人举证证明，但法律另有规定的除外。

法律规定实行因果关系推定的，受害人只需证明因果关系存在的盖然性；受害人能够证明因果关系存在的盖然性而行为人不能证明因果关系不存在的，推定因果关系成立。 75

第二节 抗辩事由

一、《侵权责任法》规定的抗辩事由 二、其他可能的抗辩事由

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西南政法大学民商法学院 侯国跃 76

一、《侵权责任法》规定的抗辩事由 （一）受害人过错 1.称谓

受害人过错（过失）；与有过失；过失（过错）相抵；过失（过错）抵销；过失（过错）相杀；混合过错（过失）

思考：哪个更为准确？为何王稿和杨稿同时规定“受害人过错”及“过错相抵”？ 2.基本精神

谁致损害，谁负其责

解决加害人损害赔偿责任的有无和范围问题 77

3.基本内容 故意：免责 过失：减责

法规\侵权责任法.doc（26-27）

案例：乘车不系安全带 死者被判担责10% (《重庆商报》2010.3.11) 78

问题：

1.表述问题？

法规\侵权责任法.doc（26）

2.在无过失责任原则领域可否适用？ 法规\人身损害赔偿解释.doc（2） 3.有无例外？

过失减责规则的例外；故意免责规则的例外？ 79

扩展：拟制的受害人过错 案例1：公鸡伤人案

受害人监护人有过错：可减责

法规\侵权责任法.doc（78-80）