第一讲 知识产权概述

第一节 知识产权的概念

一、知识的含义

知识是 “人们在社会实践中积累起来的经验。从本质上说，知识属于认识的范畴”①。根据世界经济合作与发展组织 (OECD)在 1996年发表的题为 (以知识为基础的经济》的报告对知识作出的系列界定，知识包括:①知道是什么，即 “KNOW 一WHAT"，表明知识是一些明确的事实;②知道为什么，即 “KNOW - WHY"，表明了知识是自然规律与社会进化的规则;③知道怎么做，即 “KNOW-HOW"，表明了知识是人们改造自然和社会的能力、素质和技术;④知道谁，即 “KNOW -WHO"，表明了获得改造自然界和促进社会进步技能的主体。我国有学者认为，除上述四个界定以外，知识还应该包括知道什么 时间 (KNOW 一WHEN)和 知道什么地点 (KNOW 一WHERE)。因为即使知道了是什么，为什么，怎么做，谁来做，但如果在错误的时间和地点来做，仍然会产生错误②。

从来源看，知识来源于知识主体的生产和社会实践行为与活动，来源于主体对其所赖以生存的社会与自然环境的认知，也来源于后人对前人积累的知识的理解、运用、转化和增加。自从有人类产生以来，人们就不断通过各种途径和手段去挖掘、积累知识，并以所积累的知识指导和改造所处的自然和社会环境。

从主体来看，掌握和使用知识的主体是具有智慧、能进行复杂的脑力劳动的人类。只有具备自然属性与社会属性的自然人才能将实践中的事实、自然规律加以归纳概括，并且有 目的地运用于改造 自然和社会的活动。

从目的来看，掌握和运用知识的目的在于为人类自身创造更优越的社会与 自然环境，满足人类不断提高的物质和文化生活需要。 可以这样说，人类的发展历史反映了知识积累和不断运用的过程，人类对知识的探求是永无止境的。 随着人类经济和社会的发展和进步，人们对知识的认识越来越明确，知识在人们头脑中显得越来越重要，知识的价值和作用在不断提高。在过去，通常是一个国家特有的土地、劳动和资本的结合赋予了该国家经济上的优势，但随着社会经济的增长，知识水平与能力则成为了一国与别国竞争时使之处于优势的重要根源。正如 (DECD文件中指出的那样:从经验研究中可以清楚地看到，OECD国家的整体经济绩效日益且越来越直接依赖于他们的知识存量和学习能力①。 人类发展过程中经历了四次技术革命。第一次技术革命发生在 18世纪中叶到 19世纪中叶，以纺织机、蒸汽机为主要标志;第二次技术革命发生在 19世纪末到 20世纪初，以电力、化学制品和内燃机生产为主要标志;第三次技术革命发生在20世纪中叶到20世纪80年代，以原子能、电子计算机、遗传工程为主要标志;第四次技术革命则是20世纪80年代开始的以信息化、智能化为主要标志的技术革命。由此可见，人类对知识的掌握和运用在不断深化，知识的范围在不断扩大。科学技术是第一生产力的理念在人类发展中已经得到真正的拥戴与实行。 1990年，联合国研究机构提出了 “知识经济”这一提法，“知识经济”一词于是成为了当今社会使用得最为频繁的术语之一。 知识经济是建立在知识和信息生产、分配和使用之上的经济，它具有与使用劳力资源为主的农业经济以及以使用自然资源为主的工业经济不同的特征。

其特征主要有:第一，它以无形资产投人作为资产投人的决定性方式，是以知识为基础的经济;第二，它以创新作为发展的原动力，这种创新包括了知识、技术、体制和管理机制的创新;第三，它强调知识拥有者的价值，社会价值取向转向尊重知识，尊重人才。知识拥有者在向社会贡献出知识产品的同时，也必须吸取他人的智力劳动成果，丰富和扩充自己的知识范围;第四，它是可持续发展的经济，知识资源不会像 自然资源那样枯竭，不会因使用

而导致数量的减少;第五，它是全球一体化的经济，这与知识本身不受空间限制、极易传播等特性相关。各国政府力尽所能，充分占有和利用智力资源，在保护知识、尊重人才的观念与做法上更显出趋 同倾 向。

二、知识与知识产权

知识作为人们对实践经验的总结，它不可能在脱离历史发展、脱离前人的实践经验的前提之下产生。任何知识的产生必然经历学习~使用~更新的过程，从远古时代老一辈对下一辈手把手地传帮带到现代社会的学校教育，无一不是对知识从学习到使用再到更新的过程。在这个过程中，原有知识经过人们理解、消化得到更新和补充，新的知识随之产生。当这种新的知识被其创造者或其他人掌握、运用、更新或补充后，这种当年属于新知识的知识遂成为了旧知识。知识的发展正是这样在不断经历一个循环的、呈螺旋状上升的过程。随着知识传播给新的个人并被其加以掌握和运用，这一螺旋过程也在继续。在这个过程中，我们可以看到，

一方面，当知识被某个主体更新后，它首先会成为该主体私有的和加以控制的财产，这就是我们通常所说的 “知识资产”。这些具有创造性的新知识往往使其创造者增加提升其社会竞争力和社会地位的机会，’因此，这些知识具有私有性 ，也是创造者可以采取一定措施加以保密或控制的。

另一方面 ，由于知识本身是抽象和无形的，它不能像土地、房屋等有形财产那样为所有者所实际占有和控制，因此，这些被更新的带创造性的知识极易为他人所了解和利用。这种知识的扩散与传播往往是其创始者难于驾驭的，其结果往往使知识的创造者遭受利益损害。因此，知识资产的私有权应受到国家法律的保护。同时，从社会发展的角度看，新的知识尽快为他人所知悉并运用是提高社会生产力、提高社会公众的知识文化水平从而促进社会发展所必需。在对新知识的掌握和运用上，个人和社会公众利益之间产生了矛盾。如何解决这类矛盾，平衡知识创造者与社会公众之间的利益冲突，成为了世界各国面临的现实间题。由此产生了知识产权制度。“知识资产的一定公共性和外部经济效应是支配知识产权制度的决定性经济根源。它决定着知识资产生产者的私人收益和社会收益之间冲突的平衡，决定着一个国家如何建立合理有效的具体制度。”① 知识是一种经济资源，这是现代社会中人们普遍承认的。人类对知识的保护实际上是对一种经济资源的保护。18世纪以来在各国相继建立的知识产权制度正是为满足这种保护需求而产生的，它为一国的知识水平提高和生产力发展提供了法律保障。以美国为例，美国的建国者非常明智地在宪法中增加了 “通过在一定时期内对作家和发明家对各自成果的权利提供保护以促进科学和有用艺术的进步”这一项条款。这一条款作为美国版权法和专利法的基础，提供了对创造和创新的激励，这一条款也开启了美国创造工业和经济基础的第二次革命②。 在以高技术产业为支柱产业的知识经济时代，知识产权制度因应了客观环境的变化而不断得到巩固和补充。高技术产业作为国民经济发展的支柱产业所处的重要地位，使知识产权法律制度的发展以及知识产权法律制度的作用更为凸现。

二、 知识产权的定义和范围

“知识产权”一词的由来 “知识产权”一词作为法律术语被国际社会所普遍接受和使用，始于 1967年在瑞典斯德哥尔摩签订的 《成立世界知识产权组织公约》(以下简称W IPO公约)。世界知识产权组织 (英文缩写为W IPO)基于该公约而成立，公约中 “Intellectual Property”的表述被译为 “知识产权”，自此，知识产权为世界各国立法者和法学家广为使用。在此之前，不少西方国家将知识产权所包括的权利概括表述为 “无形产权”，直至现在，有些西方国家和学者仍使用 “无形产权”这一术语。 我国法学界在 1986年 《民法通则》颁布以前，一直将知识产权称为 “智力成果权”，这主要是沿袭了前苏联对该类权利的概括。《民法通则》将这一类权利在第五章第三节作了专节规定，并使用了 “知识产权”这

个术语，“知识产权”一词在我国正式通用。1986年以后出版的教科书及专著均采用 “知识产权”一词。我国台湾地区则一直将知识产权称为 “智慧财产权”。

对知识产权定义的若干观点 什么是 “知识产权”?这是一个至今令人颇费周折的问题。众学者纷纷各抒己见，试图在理论上对知识产权定义。学术界对知识产权定义的方法和角度各有不同，试列举几种以观之: 有的学者认为，迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，均是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念的，或给知识产权下定义的 。我们仍从知识产权的范围开始了解这一概念，而不必为求 “新”而走弯路。因此知识产权主要指专利权、商标权与专利权这三项人们意见比较一致的内容，此外也会涉及至少被世界贸易组织确认为知识产权的一些其他内容或许多发展中国家特有的保护内容 (如民间文学)①。 有的学者认为，目前学术界对知识产权概念所用的几种表达方式 (指列举主要内容、下定义方法、完全列举)都有局限性。知识产权的概念应为:是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称②。 有的学者认为:知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理中的标记、信誉而依法享有的权利。以知识产权名义所统领的各项权利，从权利本源来看，主要发生于智力创造活动与工商经营活动;从权利对象来看，则由创造性知识及商业性标记、信誉所构成①。 也有的学者认为，知识产权是人们对自己思维创造的无形财产所拥有的排他性所有权，包括工业产权和版权两大类②。 也有的学者认为:知识产权是对包括著作权、专利权、商标权、发明权、商业秘密、商号、地理标记及科学技术成果权在内的一类民事权利的统称，是人们基于 自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的经验、知识的结晶而依法享有的民事权利③。 可以这样认为，各位学者给的定义都有其道理和科学、合理性，它们只是总结的角度不同，而实质上应是一致的。知识产权本身就是一个外延不断延伸和发展的概念，只是因人们认识不同而产生不同的定义，这点从 《成立世界知识产权组织公约》和 《与贸易有关的知识产权协议》中对知识产权外延范围的规定可以得到印证。而学者对概念的总结无不受这些规定范围的影响。

知识产权的范围及其与定义之间的关系 1967年7月 14日在瑞士斯德哥尔摩签订的 《成立世界知识产权组织公约》第 2条第 8项规定，知识产权包括:①关于文学艺术和科学作品的权利;②关于表演艺术家的演出、录音制品和广播节目的权利;③关于人类在一切领域的发明的权利;④关于科学发现的权利;⑤关于工业品的外观设计的权利;⑥关于商标、服务标志、厂商名称和标记的权利;⑦关于制止不正当竞争的权利;以及在工业、科学、文学或艺术领域里其他一切 因智力活动而产生的权利。

1994年签订的作为WTO规则重要组成部分的 《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称 TRIPS协议)第 1部分第 1条确定了知识产权的范围，包括:①版权与相关权利;②商标;③地理标志;④工业品的外观设计;⑤专利;⑥集成电路布图设计;⑦未被披露信息的保护。 W IPO公约中采用列举的方法对知识产权的范围作出规定，并在该项规定的最后以一句概括性文字将可归人知识产权范围的内容加以总结和明确。这种做法的好处在于非常清楚地向人们解释了当时科学技术和文化事业发展条件下可以归人知识产权范围的权利，同时，也为以后因科技发展和社会进步而需扩展确定的知识产权范围留下空间，使公约不致因时代的发展而显得过时，这应当是公约的缔结者在制定公约时有所斟酌和思虑的。 与此相适应，国内众多的在 TRIPS协议签订之前出版的教科书和相关著作，在确定知识产权的概念时往往参照了公约所明确的范围作为概念的内涵。如李由义教授主编的 《民法学》认为:知识产权是指公民、法人对自己的创造性智力活动成果依法享有的民事权利，其内容包括人身权利和财产权利①。终柔教授主编的 (民法原理》(修订本)认为:知识产权，指按照法律规定对人们脑力劳动而创造的精神财富 (智力成果)所授予的专有权或专用权。知识产权也可以称为智力成果权，主要包括专利权、商标权和著作权等②。1992年作为中国高级律师高级公务员培训试用教材的 <知识产权法理论与实务》一书认为:专利权、商标权、著作权等无形财产

的专有权，统称知识产权③。汤宗舜先生编著的 《专利法教程》认为:工业产权和版权、邻接权合在一起称为知识产权④。刘剑文教授主编的 《现代中国知识产权法》认为:知识产权指人们基于自己智力活动创造的成果所享有的权利⑤。

1992年4月，国际保护工业产权协会东京大会将知识产权分为两大类，即 “创造性成果权”和 “识别性标记权”。前者包括了发明权、专利权、工业品外观设计权、集成电路布图设计权、工商秘密权、著作权 (包括计算机软件、著作邻接权);后者包括商标权、商号权、地理标记权等权利。 TRIPS协议签署后，国内的教科书在界定知识产权概念时则多以 TRIPS协议界定的范围为依托，将WIPO公约中没有作出列举的地理标记、集成电路布图设计及未被披露信息的保护等新出现的权利纳人概念内涵中加以表述。也有的以东京大会的分类作为分类的标准，将知识产权定义为 “创造性成果权”和 “识别性标记权”。遂形成了众多与以往解释相比更为详尽细化的解释，形成对知识产权基本理论问题百家争鸣的局面。但是 ，在知识产权的范围上，尽管学者们各有自己的观点和理由，有一点却是大家能一致认同的，那就是知识产权包括了工业产权和版权两大部分，它们是知识产权体系的两大支柱。这就是人们通常所说的狭义的知识产权，与 WIP(〕公约、TRIPS协议以及后来人们在概念中所列举的包括其他交叉性权利的广义知识产权相对而言。狭义知识产权包括了工业产权和版权两大部分，工业产权主要包括专利权、商标权等;版权则包括作者权与邻接权等。 事实上，从目前这两个主要国际公约和协议界定的范围来看，狭义知识产权与广义知识产权的范围之所以不相同，在于广义知识产权能够把因时代发展而显现的权利明确纳人范围之内，如 TRIPS协议将集成电路布图设计纳人保护范围中，把属于禁止不正当竞争内容的对商业秘密 (即未被披露的信息)的保护明确列举说明。 W IPO公约、TRIPS协议等公约和协定中规定的范围之所以被认为属于广义的划定范围，主要原因在于: W IPO将 “在工业、科学、文学或艺术领域的一切因智力活动所产生的权利”归入可保护范围 ，甚至将 目前为止没有任何国家将其归人专利法保护的 “科学发现权”也作为知识产权范围。

根据 1978年 (科学发现国际记录日内瓦条约》第 1条第 1款的定义，科学发现是指对物质世界尚未被认识的各种现象、特征或规律的认识，这种认识应是有依据的，可以证实的。“关于科学发明的权利”不属于知识产权中的工业产权和版权两个组成部分中的任何部分①。目前绝大多数国家的立法或国际条约都没有将科学发现纳人财产权范围。对于科学发现是否属于知识产权范围，我国学术界有两种不同看法。有观点认为不适宜将其纳人知识产权范围，但也有学者认为，知识产权应包含人类的一切智力创造性成果，科学发现是这种智力创造成果中最基本的东西，发现权作为知识产权保护的主要对象之一是理所当然的，况且实践中也曾出现相关的国内立法，我国 《民法通则》就将发现权置于知识产权一节加以规定和保护。 TRIPS协议则把既难完全归人版权也难完全归人工业产权的集成电路布图设计专有权归入知识产权范围，也把可属于 WIPO公约中 “在工业、科学、文学或艺术领域的一切因智力活动所产生的权利”的 “未被披露的信息”明确列举出来。 WIPO将所有的因智力创造活动而产生的权利都纳人知识产权范围，这是一个极为广泛的范围，可以说具有范围的无限性。因此，TRIPS协议中列举的集成电路布图设计和未被披露信息的保护应该说并未跳出 W IP(〕公约的范围，因为二者均具有智力创造活动的属性。

但是，集成电路布图设计又是 TRIPS协议所必须明确列举的，这是 W IPO公约订立时和订立后相当长时间内未曾出现或未需要予以保护的新的权利客体。当今世界上很多国家都已专门立法对集成电路布图设计进行保护，这是由集成电路布图设计兼备作品与技术成果的特性决定的。集成电路布图设计既难以完全纳入版权法范畴，也难哪完全纳人专利法范畴。对集成电路布图设计给予保护的专门法如美国的 (半导体芯片保护法》实际上是一种边缘保护法，即工业产权法与版权法的结合②。这种权利明显不属于W IP(〕公约列举的传统工业产权或版权的范围。

未被披露信息与商业秘密没有实质不同。商业秘密包括技术信息 (即 KNOW 一HOW，也称技术诀窍)和经营信息。尽管长期以来，对包含经营信息在内的商业秘密是否应作为知识产权予以保护存在争议，但从 20世纪 50年代以来，商业秘密这一术语已在国际上得到普遍承认。20世纪 60年代，国际商会首先把它视为工业产权，世界知识产权组织在其成立公约中，也暗示商业秘密可以包含在知识产权之内①。TRIPS协议对 “未被披露的信息”的列举只是 在 WIPO公约规定 的知识产权范围的基础上对这类权利加 以特定化和强调 ，进一步明确和满足发达国家的 目的和需要。

四、本书对知识产权的定义 在逻辑学上，概念都有内涵和外延两方面，内涵是概念所反映的对象的本质属性，外延则指具有概念所反映的本质属性的对象。定义是揭示概念内涵的逻辑方法。最常见的下定义的方法是通过揭示邻近的属和种差来下定义，其公式为:被定义概念=种差+邻近的属。由于种差可以是不同方面的，用属加种差的方法作出的定义也呈多样化。有的种差是被定义概念所反映的对象的性质;有的种差是被定义概念所反映的对象产生或形成的性质;有的种差则是被定义概念所反映的对象与另一对象之间的关系;等等。 按照逻辑原理去定义知识产权，我们可以知道，知识产权的属应是人们依法享有的权利，以权利作为属概念;种差则是知识产权 与其他权利 的区别即知识产权的特定性。知识产权中的专利权、商标权、版权是在知识产权发展历史进程中被一致确定和公认的主要的具体权利，其与其他权利的区别也是显而易见的 ，因此理所 当然成为种差之一，而其他既不属版权、也不属专利权或商标权的权利如集成电路布图设计权、商业秘密等，与上述具体权利的基本属性是一致的，即体现了人们智力创造劳动成果。因此，我们可以将知识产权定义为:知识产权是以版权、专利权和商标权为主要内容的反映人们智力创造劳动成果的专有权利的统称。 值得注意的是，概念是随着客观事物的变化、发展和人的认识的深化而不断运动、发展、转化的。表现为:①随着客观事物的变化和发展，概念的内涵和外延不断地变化和发展;②随着人们认识范围的不断扩大，概念的外延也不断变化;③随着人们认识的深化，概念的内涵总是不断丰富的。知识产权与民法中的物权、债权均有所不同，这是知识产权客体本身的特殊性— 无形性以及客体与科学技术发展息息相关所决定的。人们的认识总要受到客观环境制约，任何人均难以完全预料和把握将来发生的变化，尤其是在科技和文化领域。既然知识产权的定义与其客体范围和科学技术发展紧密相连，那么，要想给出一个各时代通用的具体列举的概念恐怕是不现实的。

第二节 知识产权的性质

知识产权在绝大多数的国家均被看作财产权之一，这是一种与有形财产权即我们通常所说的物权区别的权利。通常我们所称的物权指的是对有形物的管领和支配权，它将无形财产排除在外。因智力成果而产生的权利构成无形财产权，往往通过国家的一些特别法律加以规范，这是知识产权的客体即智力成果本身的无形特点所决定的。

作为财产权之一，知识产权是特定的主体对无形财产享有的专有权利。尽管民法中物权与债权也同属于财产权范畴，但是，物权以有形物作为客体，是特定主体基于有形物对不特定主体享有的排他性权利。债权则是以物或行为作为客体，是特定主体因物或行为而对特定主体享有的权利，是一种相对权。由此可见，知识产权与债权是截然不同的，知识产权为绝对权 ，债权则为相对权。那么 ，知识产权与同属于绝对权的物权是否相 同，回答 同样是否定的。它们之间的区别根本在于客体的本质属性不同，在于物是有形的而智力成果是无形的。尽管在权利的规范和保护上 ，知识产权的规范与保护同样受到财产法的具体理念与规则的影响和支配，但智力成果对社会公众的影响也使知识产权的行使和保护更为强调私人和

公众的利益平衡，智力成果的本质属性决定了知识产权的规范和保护区别于物权、债权的规范和保护的特殊性。

知识产权是私权 (private rights)，这是 TRIPS协议开宗明义强调和确认的。私权是与 “公权”相对的权利，是指以获取私人利益为目的而享有的权利①。如果以权利发生所赖以依据的法律为标准划分私权和公权，私权则是依私法而生之权利，主要规定在各国的民法中，可分为财产权和非财产权。包括我国在内的大多数国家的法律都将知识产权看作是平等主体间因无形财产而产生的专有权，我国 (民法通则》专节对知识产权作出规定。知识产权并非人们 自由约定的权利，而是法律赋予特定主体可以排除他人干预的具排他属性的权利。尽管在工业产权领域存在较为浓厚的行政色彩，如商标权、专利权均须由国家特定机关批准授予等，但这不能否定知识产权具有的权利人一旦获得权利即有权排除他人干涉这种特质。知识产权具有民事权利的本质属性，属于民事权利中的一种，民法中对民事法律关系的调整方法和原则如平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用等均同样适用于知识产权法律关系。

第三节 知识产权的特征

知识产权属于民事权利中的一种，由其客体的无形性所决定，知识产权也具有与其他民事权利特别是同为绝对权的排他性权利— 物权相区别的基本特征。

(一)知识产权是无形财产权，其客体是智力成果

智力成果又称知识产品，是指人们通过创造性劳动创造的，具有一定表现形式的成果。智力成果是人们智力劳动的产物，本身凝结了人类的一般劳动，可以成为权利标的①。智力成果具有与我们通常说的物不同的特性，表现为:

(1)非物质性。这里所说的 “非物质性”指的是不具有物质形式，不能像人们控制占有动产或不动产那样对其进行实际占有和控制，对智力成果只能进行感知和利用。例如，一幅美术作品体现了作者的独创性智力劳动，作者对其享有著作权，但作者不能像拥有一件物品那样对该作品进行有效的实际占有和控制，因为他人可以依样画葫芦地把所看过的该作品通过回忆或临摹再现出来，作者的这幅作品此时表现为可以同时为数人所占有，它可以轻易地从作品的创作者转移到其他人那里，这是智力成果的非物质性所决定的。反观一件动产或不动产，以电视机为例，当电视机为其所有者占有和处于所有者控制之下时、他人是不可能对该电视机享有所有权的。一件物品的所有权只能附于该物品之上，不能与该物品相分离而游离于该物品之外。这就使所有者对物品的控制变得有效和安全。上例中的美术作品如果表现附载在纸上成为一幅 “画”时，该画的购买者通过购买行为可以继受取得该画的所有权，对该画予以占有和收藏，他人未经其同意不能获得画及其所有权。但画的著作权则是作者享有的，著作权的客体就是凝结了作者心血的智力劳动成果。这种成果可以轻易为他人所得到，极易与创作者分离而为他人非法传播和掌握。著作权法中关于美术作品的所有权转移不意味着作品的著作权转移的相关规定正是体现了作品的无形性对立法的要求。尽管智力成果都会以物质载体形式表现出来，但物质载体和被附载的成果之间有较明确的差异，知识产权的效力只及于该智力成果而不及于作为物品的载体本身。

(2)创造性。这也是智力成果不同于物质产品的标志。智力成果所以能成为知识产权的客体，在于它的创造性。它不能像物质产品那样进行简单重复生产，通过一个机械模具进行成千上万产品的复制，而复制品可以同时归不同的所有者所有。任何一个智力成果，必须与已有成果相比表现出独特的个性。当然，在不同的领域这种独特个性要求也有所不同。在著作权方面，作品必须具有独创性，它强调的是作者对作品的独立创作;在商标方面，商标必

须具有显著性，它强调商标的识别功能，与他人商标相同或相近的商标不会获得注册;在专利方面，获得专利授权的发明创造如发明、实用新型必须具备先进性即创造性、新颖性和实用性的条件，它强调了可专利项目的技术水平与前所未有以及可用于工业创造的前景。诸如此类，非可以简单重复制造的一般物质产品所能比拟。

(3)可感知性和可复制性。智力成果可以成为知识产权客体的条件还在于它的可感知性。智力成果都必须以一定形式表现出来并往往需要附着于某些特定的物质载体上。如文学艺术作品表现为文学著作、书画、乐谱、剧本等;商标表现为图案、文字、色彩并标示于商品之上;专利表现为包含有新技术方案的产品、方法、在产品外表上的新设计等。仅存在于创造者的思想脑海中而不以一定形式加以表达显现的东西是不能取得相应权利的。能被表现于创造者的思想外部并能够被他人所认识进而利用 ，是智力成果受到法律保护，被赋予应有专有权的原因，正是因为能被感知和利用，才有法律予以保护的必要。

(二)知识产权具有法律授予性

知识产权的法律授予性是指知识产权的范围和产生都由法律作出规定，并非任何形式的智力成果都能产生专有权，也并非因智力成果的产生而自然直接地产生专有权。 知识产权必须经国家法律直接确认，核准授予，这是各国知识产权制度的通例。法律的授予性表现在权利范围上以及权利的产生条件和程序上。 在范围上，法律会对哪些成果可以取得知识产权作出界定。例如，我国 1984年的《专利法》规定，药品、饮料和调味品等产品不能获得专利;1992年修改后的 (专利法》则取消了上述产品不可专利的限制。我国1982年 《商标法》只保护商品商标，不保护服务商标，申请注册的商标必须是文字、图形或组合商标;1993年修改后的 《商标法》则同时保护服务商标，申请注册的商标除了原来规定的种类外，还可以是三维标志和颜色组合等可视性标志。 在权利产生上，法律规定了权利产生的条件和程序。知识产权的产生条件根据具体客体的不同而有所区别。例如，在著作权方面，要求作品必须具有独创性;在专利方面，发明专利和实用新型必须具备 “三性”即创造性、新颖性和实用性，外观设计则必须具有新颖性和实用性;在商标方面，商标要获得注册，首先必须有显著性，不能存在商标禁用条款所列举的情况，也不能跟他人已经注册的商标相混同;在植物新品种权方面，品种权的获得要具备几个法定条件，分别是:新品种的新颖性、特异性、一致性、稳定性以及适当的名称;在商业秘密方面，要求保护的信息必须具备秘密性、价值性和实用性;等等。在权利产生程序上，除著作权是因作品的出现而 自动产生外，大多数权利往往需要由申请者向特定机构申请，通过审核批准才能取得。 知识产权的法律授予性是由智力成果的无形性决定的。智力成果不能像有形物那样便于人们实际占有和控制，对相同的成果到底由谁享有专有权，人们往往难于确定和辨别。同时，智力成果的利用往往涉及创造者个人利益与社会利益的冲突，因此，哪些成果可以获得专有权，哪些成果不能或暂时不应获得专有权，都必须由法律加以确定。

(三)知识产权具有专有性

专有性即排他性。物权具有专有性，但物权的专有性表现为权利人直接支配标的物并有权排除他人对于他行使物上权利 、享有物的利益的干涉。知识产权的专有性与物权的专有性有所不同，知识产权的专有性表现为:

(1)权利一经确认或授予，权利人享有对权利的独占权，不经权利人许可，他人不得行使这类权利，不得复制这类权利客体。这种排他权是基于无形财产而设定的，权利的效力也必须带有因无形财产而产生的特定性，这种特定性并非表现为占有和控制标的物，而是表现为权利人对权利的独占和许可。

(2)权利人可以就同一客体同时许可若干他人行使权利之一项或若干项。一项权利经许可由多人同时行使并不意味着对知识产权专有性的否定，它恰恰证明了只有权利人的授权，他人才能够利用知识产权的客体。物权则不具备对同一项客体可以由多人同时行使同一权利

的特性。例如:专利权人对其专利设定普通许可时，既可以许可 A使用其专利，也可以同时许可 B使用其专利。

(3)相同的客体只能存在一项知识产权，不允许出现重复授权。例如，不同的主体就相同的项目申请发明专利，专利权只能授权一个，而且只能授予先申请者，另一申请者即使确实是 自己独立研究作出的发明创造 ，也只能通过征得专利权人许可的方式来使用该专利。也许有人认为这与物权法中 “一物一权原则”相同，这个理解并不对。物权法并不排除权利人对两个品质 、材料 、形状 、结构等完全相 同的种类物分别享有所有权，换言之，尽管是两个完全相同的物品，但所有人仍对其分别享有占有、使用、收益和处分权 。这在知识产权法 中是不允许的。

知识产权具有专有性，但这种专有性并非绝对。由于智力成果本身蕴含了前人的劳动，而且，只有为社会公众所掌握和利用，才能促进社会的进步和生产力的提高，因此，各国法律都规定了对知识产权行使的一定程度的限制，如著作权法中对作品的 “合理使用”、“法定许可”和 “强制许可”;专利法中对发明创造的 “强制许可实施”、“专利权的例外”的规定，等等。这些固然是对专有权利的行使限制，但它也从另一侧面证明了知识产权的专有性，就是因为具有专有排他性，才有必要通过法律予以一定的限制或强制 ，使权利人的个人利益与社会公众利益达到平衡与协调。

(四)知识产权具有时间性

识产权的时间性是指知识产权有时间的限制，在法律规定的期间内，知识产权中的财产权部分受到法律的保护。当法律规定的保护期届满后，权利的客体即智力成果将进入公有领域，为社会公众无偿使用，并且使用前无需征求原有权利人的同意。例如，我国专利法规定发明专利的保护期是 20年，实用新型、外观设计的保护期是 10年。著作权法规定作者享有的以复制、出租、播放等方式使用作品的权利以及由此而获得报酬的权利的保护期为作者有生之年加上作者死后的50年。对知识产权给予时间限制是知识产权公约、条约以及世界各国知识产权立法所普遍采用的原则。法律规定知识产权的时间限制的理由是:①智力成果的无形性使之具有永久保存的特点，它不受时间、空间的限制。技术领域的智力成果在技术不断日新月异的情况下，其价值含量逐渐降低，甚至因陈旧而被淘汰。当一项技术不再成为人们竞相利用的对象，不存在竟争优势时，法律的保护也变得没有意义;②智力成果虽为特定主体所创造，创造人享有对成果的专有权，但社会的发展和科技水平的提高有赖于对该成果的利用，权利人的专有权与社会需求形成矛盾。法律对知识产权的时间限制也是协调这种矛盾的手段和方法之一。

知识产权具有时间性也使知识产权与有形物的所有权区别。知识产权因智力成果而产生，就智力成果本身而言，由于它是无形的，成果产生后不存在何时消灭的问题，也正因为这样才有法律规定其权利保护期的必要，如果允许权利永久受法律保护，无疑对鼓励创新不利，并阻碍社会文化事业的发展和技术的进步。有形物的所有权因物而产生，以物的存在而存在。有形物都具有存在和使用寿命，物的灭失引致所有权绝对消失 ，因此没有必要在法律中规定所有权的存续期间。由于法律无需特别规定物的所有权的保护期限，因此，在这个意义上讲，有形物的所有权是没有保护期的限制的，它伴随物的存在而存在。

知识产权具有时间性，但这并非绝对的。以我国商标权为例，商标权的有效限期是10年，期满可以续展，续展的有效期也是 10年。商标权人可以根据自己的需要进行无数次的续展，使商标专用权不断延续下去。当然，每期 10年的有效期本身也是一个时间性的证明，因为 10年期满而不续展的话，该商标权不再受到法律保护。此外，对商业秘密的保护，法律没有作出时间的限制。对著作人权利中的署名权、修改权和保护作品完整权的保护也没有时间限制。这些规定在知识产权法律中是较为特殊的，同时也是根据具体的需要、条件以及具体的权利属性而作出的。

(五)知识产权具有地域性 知识产权的地域性指的是根据一国法律，在该国取得的知识产权只在该国内生效，权利的效力不及于他国，他国没有承认和保护该权利的义务。就是说，知识产权没有域外效力。例如，在我国注册的商标，如果没有在其他国家注册，到了其他国家就不再受到保护。我国的 “同仁堂”药品、“竹叶青”酒、“凤凰”缝纫机、“阿诗玛”香烟、“天坛”蚊香等很多著名的商标在外国曾被抢注，就是因为这些商标没有在外国注册，当生产经营者意识到需要注册时，商标已被外国厂商抢先注册，这是商标权的地域性所致。当然，并不排除各国之间通过公约、条约等方式约定一国对他国知识产权的承认和保护，但这种约定不能掩盖知识产权所具有的地域性，相反，它证明了地域性的存在。 知识产权地域性的产生有其历史的原因。最初的版权、专利权就是欧洲封建专制时期由国王通过特别授权颁给特定的居民的，版权是国王授予给图书出版者的出版垄断权，专利权也是国王通过颁发特许证方式授予特定市民的经营垄断权 ，本身带有强烈的地域色彩。而在近现代，资本主义国家对知识产权给予的地域限制也体现了资本主义国家主权原则，是主权在法律中的反映，因此，地域性特点被保存和延续下来。尽管世界范围内的一些重要知识产权公约如 《保护工业产权巴黎公约》、TRIPS协议等都规定了国民待遇原则，明确各成员国在知识产权保护上，对其他国民的待遇不得低于其本国国民，力图突破或减少地域性限制，但事实上，对哪些具体权利加以保护、保护水平高低、保护期间长短等重要问题，仍必须由各国法律作出规定，而各国立法状况的不同将导致保护的结果不同，地域性问题始终没有办法从根本上解决。而承认知识产权域外效力的国家和地区如欧洲经济共同体、法语非洲国家等毕竟是极少数，而且，这些国家和地区内这种域外效力是否能长期存在，各国能否切实执行等问题也会影响域外效力的实现。总体上看，至少目前来说知识产权的地域性仍然是知识产权的特征之

一。消除知识产权地域性有利于公平、客观地保护知识产权，在世界经济全球化的今天应是人们追求的目标之一，但各国经济发展水平和政治环境不相同，这个目标能否实现则只能拭目以待。

第四节 知识产权法的概念与制度系统

一、知识产权法的概念

知识产权法是调整人们因创造、利用和保护智力成果而产生的各种社会关系的法律规范的总称。 与合同法、担保法等法律不同，知识产权法在立法形式上不存在一个以知识产权法命名的单行法，它是一个由各个具体的知识产权方面的单行法律法规构成的相对独立的体系。尽管知识产权属于民事权利之一，但在立法上至少到目前为止没有哪个国家将知识产权纳人民法典加以规定。大多数国家都采取分别立法的方式，通过制定单行法律法规如版权法、专利法、商标法等规范知识产权法律关系。只有法国和菲律宾设有知识产权法典，也有少数几个国家设有工业产权法典。

知识产权法所调整的社会关系体现为:①因智力成果的创造和确认而引起的社会关系。这种关系发生在智力成果的完成人之间、完成人与申请人之间以及申请人与审批机构之间。②因智力成果的利用而产生的社会关系。这种关系发生在智力成果的许可人与被许可人、转让人与受让人之间。③因智力成果的保护而产生的社会关系。这种关系发生在智力成果的权利人与侵权人之间。

二、知识产权法的制度系统

(一)知识产权法的制度系统 知识产权法律制度从兴起到现在虽然只有二三百年时间，但它对促进社会文化事业的发展和科学技术水平提高却起着举足轻重的作用。在强调科

学技术是第一生产力的知识经济时代，知识产权法的作用更是不可忽视。成熟的法律制度和完善的法律体系能为提高国力，为国家、企业在全世界范围内赢得竞争优势创造一个良好的客观环境。知识产权法从开始发展至今，已形成一套适合于无形财产特点的制度系统，尽管各国制度系统的具体内容上因利益或其他需要的取舍而不尽相同，但在制度系统的整体设置上是相似的。这套制度系统主要由五方面组成:

(1)智力成果的创造激励制度。该制度包括了确认主体的法律地位特别是主体权利范围、客体的私有性，对主体创造行为的奖励等规定。

(2)国家对主体权利取得的调控制度。关于知识产权的取得条件和程序等规定，对不授予权利或不给予保护的智力成果或项目范围等规定，都是该制度的组成部分。

(3)权利独占性的限制制度。此项制度集中体现在对权利保护期限的限制、地域范围的限制 以及权能限制三大方面。

(4)权利流转秩序的规制。包括主体对其享有独占权的成果的许可使用所应遵循的规则，以及主体对其权利的让渡所应遵循的规则等。 (5)侵权行为的阻却制度。包括了对侵犯知识产权行为的认定和制裁的规定。

(二)知识产权制度的法律机制

知识产权法的制度系统保证了知识产权制度法律机制的发挥与实现。法律机制指的是法律使其所调整的社会关系达到一定的目标状态而具有的作用过程和作用芋段。由此，知识产权制度的法律机制可以分别概括为:①促进机制。这是知识产权法律制度具有的最基本的机制，也是知识产权法的最高目的。它通过在法律中确认知识产权关系、关系的主体、客体的法律地位来实现。②引导机制。知识产权法向主体提供了主体实现其利益的最有效的行为方式。通过规定权利授予、禁止性义务和积极作为义务来实现对主体行为的引导。③平衡机制。智力成果的独占性与社会性始终是知识产权领域中的一对矛盾，知识产权法始终在平衡这对个人与社会利益的矛盾，并由此形成了关于公共利益以及制止侵犯知识产权行为的原则和具体规范。这种机制主要通过对知识产权的限制性规定来体现。④保护机制。知识产权法一方面对合法行为予以确认和肯定，另一方面对违法行为予以打击和制裁，使权利人的合法权利尽可能恢复到未被侵害时的状态。

第五节 知识产权法的体系和地位

一、知识产权法律体系

知识产权法律体系是指由知识产权领域中各具体法律法规构成的具有内在联系的整体。

(一)从法律形式看，知识产权法由调整因智力成果而产生的社会关系的有关法律、法规和由成员国缔结或参加的国际公约组成 以我国为例，我国先后制定了 《商标法》、《专利法》和 《著作权法》三部基本的法律，还制定了 (反不正当竞争法》，并且制定了各主要法律的实施细则作为配套法规施行。此外，还针对特定领域的特点颁行了一系列专门的条例和规则，如 《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、<植物新品种保护条例》等等。几大法律的颁行为建立知识产权法律体系奠定了良好的基础，而配套法规和专门法规的实施则为该体系的构建增添了新的内容。我国缔结或加人的国际公约如 (保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《专利合作条约》、《商标国际注册马德里协定》等等，也构成了我国知识产权法律体系的一部分。

(二)从具体法律法规的类别看，知识产权法律体系主要由几个特定的法律制度组成

(1)著作权法律制度。目的在于保护文学 、艺术和科学作品作者的著作权以及与著作权有关的权益，鼓励有利于社会文明进步的作品的创作与传播，促进社会文化和科学事业的发展。

(2)工业产权法律制度。主要包括商标权法律制度、专利权法律制度和禁止不正当竞争法律

制度等。商标权法律制度目的在于加强商标管理，保护商标专用权，促使生产经营者保证商品和服务质量，保障消费者和生产经营者的利益，促进社会经济的发展。专利权法律制度目的在于保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术的发展。禁止不正当竞争法律制度的目的在于鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。 (3)新型的知识产权法律制度。主要体现为以一些单行法规形式设立的既不能完全归人工业产权也不能完全归人版权的法律制度，如集成电路布图设计专有权法律制度等。其目的在于对新形势新环境下因新技术的出现而产生的社会关系予以调整，更好地协调个人与社会利益。

二、知识产权法的地位 知识产权法的地位即知识产权法在整个法律体系中地位，表现为知识产权法是属于独立的法律部门还是归属于某个独立的法律部门。在学术界，对于知识产权法的地位存在不同的看法。有学者认为，知识产权法属于民法的组成部分，自己没有独立的调整对象;也有学者认为，知识产权法是一个独立的法律部门，具有特定的调整对象;也有学者认为，知识产权法是一项综合性的法律制度。 我们认为，法的部门的划分基本标准是法律调整的对象以及调整方法。知识产权法在整个法律体系中属于民法的重要组成部分，这取决于知识产权是私权这个权利属性。在关于知识产权的性质部分我们提到，知识产权是私权，主要体现为它是平等主体的公民、法人及公民和法人之间因智力成果而产生的权利，其主体地位、客体和内容具备了民事法律关系的最根本特征。平等、公平、自愿、等价有偿、诚实信用原则同样适用于知识产权法律关系。1986年通过的我国 《民法通则》中，知识产权已作为一项民事权利被纳人民法范畴，智力成果也历来被作为民事法律关系三要素的客体之一。尽管知识产权法中带有一些行政机关对知识产权规范和管理的制度，但从总体上和根本上，知识产权带有民事权利的属性，不应因为知识产权法以单行法规的形式出现，或单行法规中存在行政性质或刑事性质的条文即认为知识产权法属于独立法律部门。 知识产权法属于民法的重要组成部分。但因为智力成果的无形性，使智力成果在管理、利用和保护上有别于民法中对有形物的管理、利用和保护。知识产权法律关系属于较为特殊的民事法律关系，这种特殊性主要是在智力成果与有形物的比较中呈现的，是相对而言的。至于知识产权法是纳人民法典还是 以单行法律法规的形式继续存在，则是立法技术与习惯方面的问题，对知识产权法的地位不构成影响。

第二讲 专 利 法

第一节 专利制度概述

一、专利的概念

“专利”一词在我国最早见于 《国语》中的记载。西周大夫丙良夫提出:“匹夫专利，犹谓之盗，王而行之，其归鲜矣。”这里所说的 “专利”指的是通过垄断而牟取暴利的一种行为。 在英语中，专利称为 “patent，它是从 “letter patent”演变而来，具有公开和垄断的双重意思。现代汉语将 “patent”译为 “专利”，是沿用了古代汉语中已有的说法，但其含义却完全不同。 现实生活中，人们常常在不同的意义上使用 “专利”一词。其一是指为某人独占所有的财产，例如，有些人常说的 “这是我的专利”;其二是指获得专利保护的发明创造本身，通常被称为 “专利技术”;其三是指技术情报，如记载技术内容的专利文献;其四是指专利权，即专利权人依法获得的一种垄断性权利。 专利权是 “专利”一词在法律上的含义，也是它的最根本含义。专利权是指国家专利主管机关依法授予专利权人在一定期间内实施其发明创造的独占权。

二、专利的特征

专利权属于知识产权的一个组成部分，在法律上它表现出以下特征:

(1)无形性。这是指受到专利保护的对象— 发明创造，是一种无形的存在，属于知识形态的商品，其本身看不见、摸不着，但却可以通过有形的物质载体具体地表现出来。例如，一种新型电器的制造方法是专利权的保护对象，而该电器本身作为有形物并不受专利法的保护。由于专利权的无形性，决定了一项专利可以被 “卖”(法律上称转让和许可)给两个以上的买主，而有形财产的转让就难以做到这一点。

(2)公开性。这是指专利权的客体必须是向社会公开的。申请人要想取得专利，必须运用专利申请文件公开表明自己的发明创造，其公开的范围和程度只有达到了专利法规定的要求，专利权人才可能获得专利权。处于保密状态下的技术不受专利法的保护。例如，各种技术秘密和技术诀窍，只能依靠自我保密获得保护。同时，公开发明创造也是申请人取得专利权所必须付出的代价。国家授予发明创造人专利权的最终目的是保护发明创造，鼓励人们尽可能地向社会公开其发明创造，及时准确地传递和交流所取得的技术成果，促进科技和经济的发展。专利权作为一种财产权，要想得到社会的承认，必须向社会明示权利客体的具体范围。只有公开发明创造才能使人们了解专利的范围，有利于准确、科学地判断仿冒专利产品

的行为，依法维护专利权人的合法权益。

(3)法定性。这是指专利权必须由国家专利主管机关授予。世界各国的专利法对于授予专利的条件虽有不同，但均规定了专利权人必须依法向专利管理机关提出申请，经审查合格后才可依法取得专利权。例如，一项发明创造完成之后，只有经过向专利管理机关提出申请，被批准授予专利权，才能使该发明创造受到法律保护。反之，不提出申请，即使是独自开发完成的发明创造，也不能自然而然地受到法律上的保护。这一特征不同于著作权，著作权是基于作者创作、完成作品的事实而自动取得的。

(4)时间性。这是指专利权作为一种无形财产权，不是永远有效的。技术的特点之一就是更新换代快，一旦新的发明创造出现，则原有的技术就会失去它的价值，不再有保护的必要。专利权作为一种无形财产权，仅在法定时间范围内有效，法定期限届满，权利灭失，该技术便进人公有领域。而有形财产的价值则主要取决于其本身的自然消耗，只要该有形物不灭失，便会永远地受到保护。

(5)地域性。这是指专利权只有依一定地域内的法律才得以产生，也只能在它所依法产生的那个地域范围内有效。如果发明人希望就同一发明创造在其他国家享有专利权，则必须按照其他国家的法律另行提出专利申请。

三、专利制度的理论根据

专利制度是依据专利法而形成的保障发明创造人的利益，鼓励发明创造，促进发明创造成果推广应用，从而推动技术进步和经济发展的法律制度。专利制度起源于中世纪的欧洲，至今已有几百年的历史，在其发展过程中，逐渐形成了各种解释专利制度的理论学说，考察这些学说，有助于对专利制度的全面理解。在肯定专利制度的理论学说中，长期以来比较流行的有发展经济论、自然权利论、契约论和奖励论等。在反对专利制度的理论学说中，废止论和批判论是主要代表。以下分别介绍说明。

（一）发展经济论

发展经济论是基于发明创造对促进社会经济发展的作用而产生的。专利制度的发源地威尼斯和英国建立专利制度的目的都是为了促进国家经济的发展。这一理论强调制定专利法的目的是便于引进外国的发明，鼓励在本国实施新的发明，发展国家经济。它认为专利法是为了国家利益而对发明创造授予专利保护，从而保护发明人的权利。

（二）自然权利论

自然权利论又称基本权论或产权论，原意是指发明人理当获得垄断权。这一理论建立于文艺复兴时期，当时认为人的创造性思想是一种精神财富，也就是一种财产，人们应当对自己的思想、知识享有产权，并且不容他人侵犯。由于财产的私有，自然就出现了独占，所以，为了保护发明而给予发明人独占的权利仅仅是对发明人的自然权利的法律承认。1791年的法国 (专利法》前言中体现了这种思想。该前言说:“所有新颖的构思，本来就应该属于想出这种构思的人，假如不承认工业发明是创造者的财产，那么从实质上就是无视人权。”另外，在 1878年的 (保护工业产权巴黎公约》国际会议上，这种思想也被采用。该会议认为:“发明人和产业上的创造人对其作品所拥有的权利是财产权利，民法不是创立这种财产权，而只是对此作出规定。” 这一理论的不足在于，它不能说明下述问题:专利制度的 “属地原则”使专利权仅仅在授予国领域 内产生效力;专利制度的 “申请在先原则”或 “发明在先”原则使得专利权只能授予最先提出申请或者最先作出发明的人;发明完成后，如果不提出申请，就不可能获得专利权;基于新技术而产生的专利权总是有时间期限的;专利权的客体是抽象的知识形态的商品，权利所有人很难实际上占有，一旦公开，则不能再收回，其权利很容易受到损害。显而易见 ，自然权利论与上述限制是格格不人的。

（三）契约论

契约论也称为公开论，它认为建立专利制度就好比是国家与发明人签订了一种契约，以

授予发明人享有独占权为代价换得发明的公开。如果不给发明人以专利权，就会使发明人由于担心其发明创造会被 自由仿制而千方百计对其进行保密。历史已经证明，再没有比保密更有害于技术进步和社会发展的事情。因此，采用专利制度保护发明人，一方面防止发明创造的人为保密 ，另一方面又可禁止他人仿冒。

（四）奖励论

奖励论也称为刺激论，它基于产业政策的思想，将专利权视为促进技术和经济进步的手段，强调为了加速工业的发展，要鼓励发明创造并促进发明创造的实施。建立专利制度能给发明人以刺激和鼓舞，同时也能鼓励企业在开发技术和实施发明方面踊跃投资，因而推动技术和经济的进步。一项发明的完成，往往要付出辛勤的劳动和大量的资金，还不见得能按预想完成，而在实施发明创造时，还要付出比进行发明创造更大的努力和投资，甚至存在以失败告终的危险。冒此风险而获得的发明创造，如果被他人毫不费力地自由仿冒，就会使发明人丧失进行发明创造的积极性，社会也会因此而停滞。为了鼓励发明创造，促进科学技术的发展，作为国家政策就应当建立专利制度。 以上各种学说各自强调一个方面，只有把它们综合起来全面考虑，才能把握专利制度的实质。反对专利制度的学说在现代已难以见到，因为专利制度的重要性已日益为全社会所认识。

四、专利制度的作用和历史发展

（一）专利管理制度的作用

专利制度是国际上通行的一种利用法律和经济的手段保护和鼓励发明创造，推动技术进步的管理制度。它的基本内容是依据专利法，对申请专利的发明创造，经过审查和批准，授予专利权，同时把申请专利的发明创造向社会公开，以便进行信息交流和技术有偿转让。专利制度的核心是专利法，除了立法体系之外，一个国家还要有相应的专利代理体系、专利文献服务体系、专利管理体系、专利实施体系等等，以构成整个专利制度。专利法是指国家制定的用以调整因确认发明创造的所有权和因发明创造的利用而产生的各种社会关系的法律规范的总称。简单说，专利法就是国家制定的解决有关发明创造的权利归属问题和发明创造的推广利用问题的法律。

专利制度对促进技术进步、·推动社会发展的作用是极其巨大的。综合而言，它的作用主要体现在:

第一，以法律保护新技术，有利于鼓励发明创造的积极性。如果没有专利保护，则随意抄袭技术、仿制专利产品、无偿占有他人技术的现象就得不到制止，就会严重挫伤发明创造者的积极性。

第二，促进技术的商品化，繁荣技术市场。通过对申请专利的技术进行审查，公布其内容，加速了先进技术的信息交流，并且专利技术作为商品进行流通和有偿转让，使专利权人得到经济效益，便可进一步促进先进技术的应用。

第三，有利于开展和加强国际技术贸易和合作。在国际经济交往中，无论是技术合作还是技术的进出口，都不可避免地会碰到专利问题，尤其是技术的进出口主要是专利技术的贸易。如果没有专利制度保护新的发明创造，就会出现技术引进国得不到好的技术，而技术出口国无法保护自己的利益不受损失的现象。

第四，促进科学技术的发展。专利制度促进技术信息的公开和交流，有利于单位和个人及时了解科学技术发展的信息，有利于进一步进行科学技术研究，避免因重复研究而造成不应有的浪费。专利制度保障专利权人就其发明创造专利所享有的物质利益，有利于回收科学技术研究的投资，促进科学技术研究的良性循环。

（二）专利制度的历史发展

专利制度起源于中世纪的欧洲。它是在技术成果成为商品这一历史条件下产生的，是随着商品经济的发展而发展和完善的。早在 13世纪，欧洲一些国家开始出现工场作坊，当时

的封建王室为了增加王室财产，向工匠和商人授予在一定时期内免税，并且可以独家经营某种新产品的权利。但是这并不是真正意义上的知识产权保护，仅仅是君主依个人意志授予发明人的一种特权，是一种恩赐手段，并没有作为法律制度固定下来。

专利制度发展史上第一个真正的发明专利产生在意大利。1421年意大利城市国家佛罗伦萨对建筑师伦内莱希发明的 “装有吊机的驳船”授予了3年的垄断权。1443年威尼斯通过颁发第 1号专利，标志着现代意义上的专利的产生。

1474年 3月 19日，威尼斯共和国制定了世界上第一部专利法，该法中规定 “在 10年期限内，未经发明人的同意与许可，禁止其他任何人再制造与该发明相同及相似的装置。若他人贸然仿制，将赔偿专利权人金币百枚，仿制品也将立即被销毁”。这部专利法所规定的基本原则至今仍然贯穿在现代的专利法中。因而后人称威尼斯是专利制度的发源地。 以后，威尼斯的专利制度传到英国，正值资本主义大发展时期和工业革命的新形势。资本主义现代化大生产的出现和发展，使新技术成为最有效的竞争手段之一。新技术的拥有者极力要求对自己的新技术予以保护，因此，专利制度也就随之从萌芽状态中发展起来。1623年英国颁布了 “垄断法规”(The Statute of Monopolies)，并于1624年开始实施，该法承认专利权人在一定的期限内有制造和使用其发明产品的垄断权。这项法令可以说是英国资产阶级革命最重要的成就之一，是世界上第一部具有现代意义的专利法。该法规定了发明专利权的主体、客体，可以取得专利的发明创造，取得专利权的条件，专利有效期及专利权被视为无效的情形等。它的某些基本原则和具体规定为后来许多国家制定专利法时所仿效。

英国专利制度促进了工业革命的发展，使得欧美各国资产阶级进一步认识到发明创造的经济和社会价值，更加意识到专利制度对促进技术发展和繁荣经济的重大作用。于是，各国纷纷建立了各 自的专利制度，如美国于 1790年、法国于 1791年、俄国于1814年、西班牙于 1820年、德国于 1877年、日本于 1885年都相继建立了专利制度。 这个时期的专利制度与萌芽阶段的专利制度不同，它以法律的形式确认并宣告发明创造属于知识产权。专利已经从封建君主的恩赐转变为依法授予发明创造者的一种合法权利。

1883年，以法国为首的十几个国家发起签订了 《保护工业产权巴黎公约》，确定了各成员国在制定专利法时所必须遵守的基本原则。从此，专利制度开始向国际化、统一化、协调化的方向发展。

迄今为止，世界上共有 150多个国家和地区建立了专利制度。实行专利制度的国家通过专利法保护发明创造，并与其他国家进行科学技术的广泛交流。

我国是世界上建立专利制度比较晚的国家之一。新中国的第一部 《专利法》直到1984年才正式通过并颁布。但回顾过去，我国在历史上曾有过类似专利制度的法制。早在 1859年，太平天国提出的 《施政新篇》中规定对于新机器的发明给予奖励。1882年，光绪皇帝授予上海机器纺布局以垄断权。1898年，清政府颁布了 《振兴工艺给奖章程》。1912年至 1932年间，当时的执政者又若干次地颁布类似专利法的法规，如(奖励工艺品暂行章程)、《奖励工业技术暂行条例》等等，对发明、特别改良的产品或制造方法授予 3年至 10年的专利权。1944年，国民党政府正式公布专利法及其施行细则，规定保护发明、新型和新式样三种专利。 中华人民共和国成立以后，政务院于 1950年颁布了 《保障发明权与专利权暂行条例》，实行的是双轨制。它规定任何个人或集体对其发明都可以自愿申请发明权或专利权。在此期间，曾批准过 4件专利权和 6件发明权。此后，该条例被 1954年颁布的(生产产品发明、技术改进及合理化建议奖励暂行条例》所代替，该条例规定采用奖励办法，对发明人只发给奖金和发明证书，此时对发明创造的保护完全成了单轨制，与双轨制相 比无疑成了一种倒退 。“文化大革命”开始之后 ，就连发明奖励制度也消失了。

1978年，国家开始建立我国的专利制度。1980年中国专利局正式成立。1984年 3月12日，中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过了 《中华人民

共和国专利法》。1985年3月，我国加人 (保护工业产权巴黎公约》。1985年4月1日，《中华人民共和国专利法》开始实施，至此，具有中国特色的专利制度开始运转起来。近20年的实践证明，专利制度对鼓励发明创造、促进我国科技进步和经济发展以及对外科技交流和经贸往来，发挥了积极的重要作用。根据中国改革开放的需要，适应国际专利保护的新形势，第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议于1992年9月4日作出决定，对 《中华人民共和国专利法》进行修改。这标志着我国专利制度日趋成熟和完善。2000年 8月 25日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 《关于修改 <中华人民共和国专利法>的决定》，第二次修正专利法，并于 2001年7月 1日施行。这次专利法的修改是我国专利事业发展史上一个重要里程碑，将对推动我国的科技进步和创新工作产生重大和深远的影响。这次修改后的 《专利法》是我国第一部与 TRIPS协议接轨的知识产权法律，是我国加人世界贸易组织在法律方面的重要准备之一 。

第二节 专利权的主体

一、发明人和设计人

发明人和设计人

发明人或者设计人是指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。发明人是指发明的完成者，即对产品、方法或者其改进提出新技术方案的人。设计人是指实用新型或外观设计的完成人。发明人和设计人统称为发明创造人 (简称为发明人)。在发明创造活动中，发明人处于核心地位，因为他是一切发明创造的源泉，是这一无形财产的创造者。根据 《中华人民共和国专利法实施细则》第 12条的规定，专利法中所称的发明人或设计人是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供了方便的人或者从事其他辅助工作的人，如试验员、描图员、机械加工人员等，不是发明人或设计人。

发明人和设计人的权利受让人

对于合法的专利申请权及专利权的受让人，法律对其受让的权利予以承认和保护。 通过以下几种受让方式，受让人成为新的专利申请人或专利权人:

(1)在非职务发明创造中，由于发明人、设计人死亡，根据法定继承程序或者遗嘱继承或遗赠程序，由继承人或受遗赠人取得死亡的发明人或设计人的专利申请权或专利权。

(2)在职务发明创造中，享有专利申请权的单位，出现分立、合并或者其他重要事项的变更，其专利申请权或专利权由变更后的单位享有。如果企业破产，则依破产法按照清算程序，对该企业享有的专利申请权或专利权予以处理。

(3)无论单位或个人都可以依法转让自己所享有的专利申请权或专利权，受让人即获得专利申请权和专利权。

二、取得专利权的单位

（一）职务发明创造

职务发明创造在国外也称为雇员发明，是指发明创造人执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。现实中对单位职工完成的发明创造是职务发明创造还是非职务发明创造经常会产生纠纷。而要划分职务发明创造与非职务发明创造，首要问题是弄清职务发明创造的概念，在此基础上才能进一步确定有关发明创造的权利归属问题。

我国 《专利法》第6条第 1款规定，执行本单位任务或者主要是利用本单位物质技术条件所完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该单位。由此可知，在我国职务发明创造