2011 .1 0

学

术

探索

2 011年 1月 0O c ., t 2011

N o.10, 20 11

Ac adem i E xpl c oraton i

“不支付劳动报酬罪"拒的刑法分析贾楠(东政法大学华刑法学研究中心，海上 20 6 ) 0 0 3

摘要：恶意欠薪”已成为社会关注的热点问题，“现其既是严重侵害劳动者的合法权益的行为，也是关涉民生诉求

和社会稳定的隐患。《刑法修正案( )将“八》恶意欠薪”为纳入刑法规制——“行拒不支付劳动报酬罪”如何对，该罪名进行正确的诠释和适用，已经成为法学界和司法界新一轮的使命。本文围绕拒不执行劳动报酬罪的司法适用疑难问题展开讨论，期望对拒不支付劳动报酬罪的司法适用有所裨益。 关键词：恶意欠薪；劳动报酬；免责事由；自诉中图分类号： F 2 D 64文献标识码： A文章编号：0 6—73 2 1 ) O一 0 6一 5 10 2 X(0 t l 0 4 O

恶意欠薪是指“工单位或者个人以非法占用

的，以减轻或者免除处罚。’2 1可” 0 1年 4月 l 3

有为目的，在其有能力支付工资的情况下，故意不支付或拖欠，额较大或有其他严重情节的行数为。…”‘意欠薪”象已经成为当今社会恶现的顽疾，恶意欠薪所引发的极端行为频频发由

日通过的最高人民法院、最高人民检察院《关于执行 (中华人民共和国刑法 )定罪名的补充规确

定( )将其确定为“不支付劳动报酬罪”五》拒。恶意欠薪在刑法中正式入罪，但加大了对劳动不者权益的保障，是进一步完善我国劳动权益刑也

生，“自杀”薪、暴力”薪，如讨“讨特别是 2 1 00年河南农民工“胸验肺”薪事件的发生更是震开讨惊全国。劳动者集体上访、塞交通、堵围堵工厂等群体性欠薪纠纷事件屡有发生，恶意欠薪”“已经由民事性质的劳资关系纠纷升级为关涉社会

法保护的又一举措。笔者拟对拒不支付劳动报酬罪的相关法律问题，进行粗浅探讨。一

、

“恶意”的认定及举证责任

稳定的公共事件，既是严重侵害劳动者的合法其权益的行为，是关涉民生诉求和社会稳定的隐也患。2 1年 2月 2日，十一

届全国人大常委 01 5第会第十九次会议通过《刑法修正案 ( ),四十八》第一

由于生产经营正常风险所致的拖欠劳动报酬行为属于一般欠薪行为，必动用刑法予以规不制。恶意欠薪与一般欠薪行为的本质区别在于行为人主观上具有恶意，以非法占有为目的，即 具备支付薪金的能力的前提下故意拖欠劳动者的劳动报酬将其据为己有。将“意”为恶意恶作

条规定将“意欠薪”式列罪：在刑法第二恶正“

百七十六条后增加一条，为第二百七十六条之作

一：以转移财产、‘逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的， 3年以下有期徒刑或者拘役，处处并或者单处罚金；成严重后果的， 3年以上 7年造处以下有期徒刑，处罚金。单位犯前款罪的，并一对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其并他直接责任人员，照前款的规定处罚。‘前依’有两款行为，尚未造成严重后果，提起公诉前支在付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任收稿日期：0 l一 6—1 21 0 O

欠薪行为人罪的客观方面之一，恰体现了现代恰刑法谦抑性精神。如何认定“意”法条规定恶？两种行为方式：以转移财产、匿等方法逃避支“逃

付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，额较大，政府有关部门数经责令支付仍不支付的。从危害行为的分类角度”看，一种属于积极作为方式，论是转移财产第无还是逃匿，但从客观上较容易被受害人发现，不 而且认定雇佣方的主观恶意也没有障碍。公安机关在立案侦查时，害人只需提供基本线索即受

作者简介：贾

楠 (9 1 18一

)女，,吉林长春人，华东政法大学刑法学研究中心 20 0 9级博士研究生，主要从事经济刑法学研究。

可，由公安机关承担对雇佣方的资产及经营状况或者行踪走向承担举证责任。第二种属于消极不作为方式，对其认定稍显复杂，括两个方面：包 第一，关于“有能力支付”的认定。“有能力支付” 是指

雇佣方具有支付劳动者报酬的经济能力，这往往需要结合雇佣方的资产和经营状况等客观情况才能判断。在司法实践中，雇佣方往往会以

的界定并不一致。《劳动法》相关规定认为劳动报酬包括货币工资、物报酬和社会保险。而实①

《劳动合同法》的劳动报酬中并不包含社会保险。基于本罪具有法定犯的性质，于“动报②对劳酬”围的确定应该严格与劳动法律对“动报范劳酬”定的范围相一致。但是，“动报酬”界当劳的范围在劳动法律中出现不一致的解释时，法究刑

各种理由表明自己丧失支付劳动报酬的能力而并非恶意拖欠，常见如经营不善导致利润滑坡或

竟如何选择？问题的关键在于“会保险”否社是应该被解读在“动报酬”劳的范围内？有的学者持否定观点，先基于社会保险所具有的社会政首

者陷入债务危机等等，如果公安机关要求受害人在报案的时候必须对雇佣方的理由予以充分举证才准予立案，显然是十分不合理的。劳动者本身处于弱势地位，通常情况下是没有能力去掌在握相关证据的。为了平衡双方利益，当将此种应

策性，从而认为社会保险与劳动报酬并不具有必然的对价；其次，法将该罪名设置于第五章，刑因此拒不支付劳动报酬罪应该保护的是个人财产，而并非由政府管设置的“会保险基金”笔者社。认为，社会保险费的来源主要是个人缴费、业企缴费和政府资助，个人缴费部分是劳动者劳动而报酬的一部分。因此，劳动报酬和社会保险不具有对价关系的观点显然不能成立。既然社会保险费是劳动报酬的一部分，自然具有个人财产其权的性质，与立法者将拒不支付劳动报酬罪置这于第五章的用意完全契合。因此，刑法第 26对 7条中的“劳动报酬”应该作出广义的理解，既包括

情况的举证责任交由雇佣方承担。第二，不支“

付”的认定。“不支付”的情形在司法实践中体现为两类：一是雇主承认劳资关系但不支付工资，“ 二是雇主不承认劳资关系而不支付工资。对于前一种情况，在雇主承认劳资关系的情况下劳动者只需提供证明劳动合同关

系及其工作情况的相关证据即可，否支付工资则需要由雇主提供 是证明。对于后一种情况，否需要劳动者对劳”是

动合同存在承担证明责任？这取决于刑法对于

劳动权益的保障所遵循的原则，劳动法学者常凯教授曾指出：《“劳动合同法》的立法宗旨是保护劳动者，立法假设的角度来看，动法是将雇从劳主设定为侵害劳动者权利、引发劳资冲突的最直接主体而来构建法律体系的。【由此可以看出，”3 劳动法的立法宗旨是倾斜于作为弱势群体的劳动者来平衡先天存在于劳动者和雇佣方之间的不平衡，终实现实质的正义和公平。刑法作为最

工资，也包括福利待遇和社会保险。 ( )劳动报酬”二“的适用劳动法律中关于劳动报酬的规定并不单纯限于上述对“劳动报酬”义式的法条规定，于定基劳动关系的变化发展，存在很多间接与劳动报还酬相关的规定，如“效劳动合同的劳动报比无

酬”“、经济补偿金”“、赔偿金”以及“双倍工资差额”。很明显，述几种情形并不属于劳动法律上法规中的“动报酬”但是否应当将其解释适用劳，

劳动法的“最后保障法”对于劳动权益的保护也，应该秉承劳动法的精神，劳动者的权益予以更对多关注。

为“拒不支付劳动报酬罪”劳动报酬”关乎刑的“,法对民事领域干涉边界的划定和罪刑法定原则的遵从，当尤为慎重。应第一，效劳动合同的“动报酬”无劳。根据《劳动合同法》 2第 8条规定，劳动合同被确认为无效，即意味着雇佣方和劳动者之间的劳动关系并不成立，但是在劳动合同签订到被确认无效之间存在一定的时间差，动者已付出劳动的，劳用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。刑法作为劳动法的“最后保障法”应该发扬对劳动者权益，

二、劳动报酬”“的范围和适用“劳动报酬”作为拒不支付劳动报酬罪的对象，其范围的确定以及特殊情况下的适用也就对显得尤为重要。 ( )劳动报酬”围的确定一“范

首先，劳动法》劳动合同法》《和《对劳动报酬

①《劳动法》没有关于劳动报酬的明确定义，根据《于(关劳动法)

干条文的说明》劳办发[ 94 2 9 )若 ( 1 9￣8号的解释，劳动报酬主要包括： 1货币工资( ()狭义工资) ( ), 2实物报酬(非货币形式支付的福利等 ) ( ),3社会保险。 ②《劳动合同法》并没对劳动报酬作出明确界定，但是第 1 7条关于劳动合同必备条款的规定中，劳动报酬与社会保险分别属于并列的两项内容，并且分别在第 3、、和 7 85 6 9 2 4条均出现类似规定。由此可以推断，劳动合同法》在《中劳动报酬中并不包含“社会保险” 。4 7

倾斜保护的精神，“将无效劳动合同的劳动报酬” 也视为本罪的对象。

动者每月支付二倍的工资。第二倍工资体现的”

是“家劳动法律为了建立良好的劳动管理秩国序，给予用人者附加的一项惩罚性措施”,并而不具有经济补偿或者赔偿金具有的“偿性”补。

第二，用人单位应当向劳动者支付的“济经补偿”。经济补偿金指：国家规定的，“因不可归责于劳动者主观过错的劳动合同解除或者劳动

因此，二倍工资与劳动者支付的劳动之间并无第对价关系，应该视为“不支付劳动报酬罪”不拒的对象。

关系终止，人单位依法一次性支付给劳动者的用生活补助费。 者认为，经济补偿”是对劳”5笔“也动者作出贡献的另一种补偿形式，“济补偿即经

金是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所作贡献的积累给予的补偿，对劳动者过去劳是动内容和成果的肯定。其性质不同于赔偿金”和违约金，用人单位对劳动者承担的保护和照是

三、经政府有关部门责令支付“仍不支付”的解释“经政府有关部门责令支付仍不支付”认是定本罪的前置性条件，于该项规定较为笼统，由

顾义务的延伸。根据《劳动合同法》 4第 7条，既然经济补偿金的计算根据劳动者在同一用人单位连续工作的时间，难看出其与劳动者的贡献不的密切联系，因此，济补偿也是刑法中“动报经劳酬”的组成部分。

究竟理解“府有关部门责令支付仍不支付”政？理论上已经出现了不同的观点，相关的司法解在释出台之前，者拟对该项规定做出一些分析思

笔考。

“政府有关部门责令支付”依据的“”所令究竟属于行政性质还是司法性质？存在两种看法，一

第三，用人单位应当向劳动者支付的“偿赔金”。劳动合同赔偿金指，劳动合同订立和履在行过程中由于一方的过错给对方造成损害时给

种观点认为，令”于行政性质，据《动“属根劳

付对方一定数量的金钱赔偿。具体包括：劳动《合同法》 8条规定的“第 5工资收入损失的经济赔偿金”第 8、 3条规定的“反试用期的赔偿金”违和第 8规定的“人单位以经济补偿标准的二 7条用倍向劳动者支付赔偿金”。赔偿金分为补偿损害赔偿金和惩罚性损害赔偿金，者适用的目的是前补偿受害人的实际损失，者适用的目的则除补后偿受害人的损失外还有惩罚和遏制不法行为的

法》 8第 5条、9条以及《 8劳动保障监察条例》第 2规定，令” 6条“具体指劳动行政管理部门对用人单位拖欠劳动者劳动报酬行为予以催缴的行政决定。另一种观点认为：政府有关部门责令支“‘

付’依据的‘’于司法性质，据的是劳动所令属依仲裁部门或者人民法院的生效裁决。具体指，① 劳动者以生效裁决向政府有关部门反映后，府政

有关部门依据生效的裁决向用人者责令支付。”笔者认为，两种观点各具有利弊。对于第一种观点，如果劳动纠纷比较复杂，动行政部门也只劳

功能。用人单位由于自身过错应当向劳动者支 付的“赔偿金”兼具补偿性和惩罚性，偿性体，补现出赔偿金与劳动报酬具有紧密联系，罚性体惩现的是国家对于单位过错行为的惩罚，劳动者与

能依靠仲裁部门或者法院的裁决才能做出进一步判断，然第一种观点的适用范围过于狭窄。显 对于第二种观点，用人单位的角度分析，果从如拒不执行劳动行政部门要求其履行的劳动仲裁或者人民法院判决，照刑法第 33条，人单按 1用位符合拒不执行判决、裁定罪的犯罪构成，能可

所付出的劳动之间并无必然对价。从前述刑法秉承劳动法律法规的精神，劳动者采取倾斜保对护原则，时赔偿金

也应该重视其所具有的“此补偿性”,其视为“将拒不支付劳动报酬罪”的对象，更全面地展开对劳动者权益的刑法保护。

与拒不支付劳动报酬罪产生想象竞合。如何解决这些矛盾呢？笔者认为，全可以兼采众长，完 灵活处理。第一，对证据确实充分以及法律依针

第四，双倍工资差额”《动合同法》“。劳第8 2条规定：用人单位自用工之日起超过一个月“

不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，当应

据明确，劳动者和雇佣方之间均无争议的劳动者报酬，动行政机关一经作出处理决定，关单劳有位和个人应立即执行。即便有关单位和个人不服提出行政复议或者诉讼，在此期间仍应该履但

向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳①

本文将劳动仲裁视为一种“准司法性质’’的活动，作出的裁决属于一种国家授权的仲裁机构对发生劳动关系双方当事人具有约

束力的行为。48

行决定，则可以视为“政府有关部门责令支否经付仍不支付”第二，于复杂的劳动报酬纠。对纷，当先由劳动仲裁部门或者人民法院作出生应效裁决，动者再向劳动行政部门申请其责令支劳付，时用人单位或者个人仍然不支付的，认此应定为“政府有关部门责令支付仍不支付”经。至于两者产生的矛盾，以按照想象竞合犯处理。可 总之，法机关的立法初衷就是为了将刑事处罚立

关系中犯罪主体的认定。拖欠民工工资最严重的情况多发生在建筑领域，般情况下，程层一工层分包，程款层层下拨无论这个哪条的哪一环工断掉，必定有一个后果会发生，是民工工资被就拖欠。在建筑工程承包、包、包等复杂民事 分转关系中，定本罪的主体就变得十分复杂。首认先，发包方拖欠建筑工程款项”能作为建筑队“不或者包工头拖欠工资的合理理由？正如学者所言：用人单位或者雇主应当靠自身业已具备的“

和行政监管措施相衔接，以便于更好地维护广大人民的

利益，司法机关应当秉承这一精神，于对司法实践中出现的不用情况灵活处理。

偿付能力，而不是依靠使用劳动者后获取的收益来支付民工的工资。否则无异于用人单位把本应由自己承担的经营风险全部交由劳动者来承

四、特殊劳动法律关系中犯罪主体的认定拖欠劳动报酬罪的犯罪主体包括单位和个

担，以对劳动力的无成本无风险的使用来获取经营利润。 l”1叫其次，然“包方拖欠建筑工程款既发项”不能成为拖欠的理由，么本罪的主体应该那由包工头还是承包方构成？根据最高人民法院《于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解关释》 1规定：劳动者在用人单位与其他平第 2条“等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，法向人民法院起依

人，是特殊劳动法律关系中犯罪主体的认定仍但是值得刑法进一步思考的问题。

首先，劳务派遣关系中犯罪主体的认定。根据《劳动合同法》于劳务派遣关系劳动报酬的关相关规定①,人单位和劳动者之间存在劳动合用同关系，人单位应该是此罪的犯罪主体，不用而

论欠薪行为是否因实际用工单位未能支付相应劳动报酬所致。“果在劳务派遣协议之外，如接受劳务派遣形式的用工单位对其所应承担的劳动报酬恶意欠薪的，由用工单位对此负责。则”需要注意的是，劳务派遣关系中，人单位负在用责支付工资以及社会保险，用工单位负责支付加班费、绩效奖金以及工作岗位相关的福利待遇的

诉的，当将承包方和发包方作为当事人。 应”由

此，承包方和发包方存在承担民事连带责任的情况。笔者认为，能将民事连带责任的处理思路不应用到刑法当中，即不能将发包方和承包方都认为是拒不支付劳动报酬的主体，只能以“劳而与动者直接发生劳动关系”为本罪主体的判断标作准。具体而言，如果不存在包工头的情况，承则包方作为本罪的主体；果存在包工头的情况，如 由于是否存在工程承包、包等法律禁止性的行转为，仅仅决定着承包方和包工头之间是否具有劳务合

同关系，对包工头与民工之间劳务合同的认定并无影响，因此在存在包工头的情况下，工包头应该成为本罪的主体。

支付主体，由于上文已经将拒不支付劳动报酬罪的“劳动报酬”定为“界工资、利以及社会保福险”此时是否意味着用工单位因此也应该承担，着刑法所认定“动报酬”“班费、效奖金劳中加绩

以及工作岗位相关的福利待遇”的支付义务？笔者认为，工单位对“用加班费、效奖金以及工作绩岗位相关的福利待遇”的支付义务规定在其与用人单位的“务派遣协议”,劳中而与劳动者之间并无直接关系，而拒不支付劳动报酬罪对犯罪主体的要求限定在与劳动者直接发生劳动关系的主

五、减轻和免除处罚事由刑法第 26条之一第三款规定：有前两款 7“行为，尚未造成严重后果，提起公诉前支付劳在动者的劳动报酬，依法承担相应赔偿责任的，并可以减轻或者免除处罚。该条被认为是“”拒不支

体，因此用工单位如果拒不支付“加班费、绩效奖金以及工作岗位相关的福利待遇”用人单位只，能追究其违约责任，不能以此为由拒绝向劳动而

付劳动报酬罪”的减轻和免责事由，项规定的该立法目的在于通过刑罚的手段确保劳动者拿到劳动报酬，罚只是手段并非最终目的，合刑刑符法的谦抑性原则。有很多学者对于“提起公诉在

者支付劳动报酬，否则仍有可能构成拒不支付劳动报酬罪。 其次，筑工程承包、包、包等复杂民事建分转

①详见《劳动合同法》 5条、 5第 8第 9条和第 6条第三款。 249

前”持批判的态度，周光权教授认为，类案件如此由公安机关立案侦查和检察院起诉等环节后，如果在起诉前支付劳动者报酬被免于追究刑事责任，会极大浪费司法资源。由此，光权教授则周曾建议，“起公诉前”前到立案前，以避把提提可

义上看已经是加重了司法资源的负担。因此，如

果偏执于“法机关内部的管理措施和考核标司准”者“或司法资源的浪费”而忽视增设本罪的立法意图，免有些得不偿失。笔者认为，于实不出

现支付已

拖欠的劳动报酬和进一步预防此罪发生的角度，提起公诉前”“的规定具有合理性。

免司法资源也不会被浪费。l笔者认为上述观点 虽然具有一定道理，是在刑法现有条文中也不但乏类似“轻或者免除处罚”减的规定。如刑法第 30条第三款规定：行贿人在被追诉前主动交待 9“行贿行为的，以减轻处罚或者免除处罚。第可”

[参考文献][] 1孙燕山，孙凤君，立军.犯劳动者权益犯罪研究[ .赵侵 M]北京：国人民公安大学出版社，0 6中 20 .

32条第二款规定：介绍贿赂人在被追诉前主动 9“交代介绍贿赂行为的，以减轻处罚或者免除处可罚。再比如《于办理妨害信用卡管理刑事案件”关具体应用法律若干问题的解释》第六条第五款规定：恶意透支应当追究刑事责任，在公安机关“但立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，以从轻处罚，节轻微的，以免除处可情可

[] 2周莉宁.拒不支付劳动报酬罪举证责任和数额标准的理解[ . N]检察日报，0 1 2 1—4—8 0 . (3) [] 3常凯 .论劳动合同法的立法依据和法律定位[]法学论坛， J.20,2 . 0 8 ( )

[] 4韩炳勋，李双庆.意欠薪犯罪在司法适用中的三个问题恶[ . N]检察日报，0 1 2 1—4—1 0 ) (3 . []同仙 .动法理论与实践[ .京： 5沈劳 M]北中国知识出版社，2 03 0 .

罚。恶意透支数额较大，公安机关立案前已偿在还全部透支款息，节显著轻微的，以依法不情可追究刑事责任。上述法条或者司法解释对于免”除处罚规定的时间点均在“被追诉前”者“安或公机关立案后人民法院判决宣告前”由此可见，。 立法者并不是没有考虑到上述学者所提出的种种弊端，而是“拒不支付劳动报酬罪”的立法目的

[] 6姜颖 .劳动合同法论[ . M]北京：法律出版社，06 20 .[] 7王利明.违约责任论 (修订版) M]北京：[ .中国政法大学出版社，00 20 .

[] 8魏东.拒不支付劳动报酬罪的诠释与适用[ B 0][ 0 1— E/ L .215—1 . t

:/ e og l 1ff c .] ht/ w i n l 1 .y . a p d z

[] 9张小莉.论民工工资权益的法律保障[ . D]四川大学硕士学位论文，05 20 .

[0黎建飞. 1]拖欠民工工资中的法律问题[]法学杂志，0 4, J. 20( ) 2 .

在于实现劳动报酬的支付，现强势群体和弱势实群体之间的公平正义可能远远比司法资源的消耗更为重要，何况增设一个新的罪名从某种意更

[ 1全国人大常委会热议“ 1]拒不支付劳动报酬罪”——“情节恶劣”成焦点[ B O][ 0 1 5一1 . t: w w ca n t E/ L .21—] h p/ w .cj e t/ ./h ml/8/ 0 0 8 4 9 9 1 h m1 t/3 9 2 1// 8 0 2 . t .

An Ana y i n he Cr m e o f sng t y La r Re u r to l ss o t i fRe u i o Pa bo m ne a i n i r s o i i lLa n Te m f Cr m na wJA Na I n ( etr f r ia J r pu ec tde, at hn nvri f oicl C ne i n l ui rdn eSu i E s C iaU iesyo P lia oCm s s t t S i c n a S a g a, 0 0 2 C ia ce ead Lw, h n hi 2 0 4, hn ) nA b t a t: l iu re rg f g a e o h o p t fsca o c r o tsa c e o s ilt gtelb r e s r c Mai o saraa eo eh sb c meteh t o o il n enfr n atsr u l voai o￣l— c wa s o c ii i y n h a

gl i t a da i e o b f c n e e n s f epe o vl oda dsc l t it. n m nm n I h r i a r hs n hd nt u l a et gt mad ol fri i o n i a ly I ed et lo e i— g d r e f i hd op leh o as bi A v lft C m

hl a eP ols eul hn, lcosar rg f aeh s enbogtnotess m o c m nla st b - a w o t epe p bi o C ia ma iu r a

aeo g a e ru h it h t f r ia l e L f h"R cf i e w b y e i w oc me” h i e o f i g t y La o mu r to o t e Crm fReusn o Pa b rRe ne ain”. Isc re te p a to a d a lc ton h sb o e miso r t o r c x lnain n ppi ai a ec me a n w si n f o

l co r adjdca o c l hsa i edsusstepolm fu i a api t ni r so el igt i p met a sh l s n i l f is w a u i i a .T i r c i s rbe so dc l p l a o t m f c nn m l n tl c e h j i ci ne d i o et e Cr fRe u i g t a a o mu e ai n,h p n o p o t h p l ai n o e Cr fReu ig t a a o e h i me o f sn o P y L b rRe n r t o o i g t r mo et e a p i t ft i c o h me o f sn o P y L b rR—mu rto ne ain.

K e wo ds maiiu r aa eo a e a o e n rt n;e c st y r: l co sar rg fw g;lb rrmu eai e o x uai o;piaepoe uin r t rsc t v o

[任编辑：责黎

玫]

5 0