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适应和应对气候变化相关的知识产权制度问题研究

徐升权

内容提要：在适应与应对气候变化背景下，有关对知识产权制度的质疑频频出现，针对气候

友好型技术开发、转移和应用的知识产权制度的探索也不断涌现，全球知识产权制度必将对气候变化问题作出合适的回应，中国也需要从国内制度、区域制度以及全球制度三个层面寻求气候变化相关知识产权问题的应对策略。

关 键 词：气候变化 气候友好型技术 知识产权制度

一、适应与应对气候变化背景下有关知识产权制度的质疑

学术界对知识产权制度的质疑从未曾停1

息， 而近年来，当气候变化成为全球关注的热点问题时，有关知识产权制度的质疑更为频频出现，并集中表现在以下三个方面：

（一）知识产权制度可能成为技术进步与推广的阻碍

全球知识产权制度的建立与发展，一定程度上是为了持续促进科学技术的创新、实现科学技术的推广与应用以及确保技术领域投资的

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不断增长。但目前并没有明显证据能证明知识

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产权制度较好地实现了这一目标。 相反，在适应和应对气候变化过程中，气候友好型技术的创新、推广与应用却在一定程度上受到了知识产权制度的阻碍。首先，气候友好型技术的

全球分布不均，少数发达国家掌握了较多数的气候友好型技术。据资料显示，1999-2009年，来自美国、日本、欧盟等少数国家或地区的气候友好型技术的专利申请量占全球申请量

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的55%，这意味着大多数的国家在使用此类技术之前，需要先通过商业谈判来获得技术转让或取得许可，而商业谈判的复杂性可能会使得技术转让或许可的实现经历较为漫长的等待，这在一定程度上减缓了气候友好型技术推广和应用的速度；其次，除通过专利的形式来获取保护外，气候友好型技术还可以通过技术秘密的形式来获得知识产权保护，这意味着部分气候友好型技术的信息被其拥有者采取了保密措施，其他任何人几乎不可能自由地获得这些信息，气候友好型技术的创新可能会遭遇信息不充分与难获取的困难；再次，气候友好型技术的主要拥有者是私营部门，而知识产权越来越

作者简介：徐升权，武汉大学法学院博士研究生。

本文受到了“中央高校基本科研业务费专项资金”资助，编号为20101060102000016.

Susan K. Sell: Private Power, Public Law: The Globalization of Intellectual Property Rights, Cambridge University Press, 2003, p15.

2 Cameron Hutchison: Does TRIPS Facilitate or Impede Climate Change Technology Transfer into Developing Countries? (2006) 3:2

1

UOLTJ, p.517.

3

Deborah Behles: The New Race: Speeding up Climate Change Innovation, North Carolina Journal of Law & Technology, Vol. 11, Issue 1: 高永懿、陈可南、盛安平：《全球低碳技术专利发展态势分析》，《中国知识产权报》2010年5月26日，第7版。

Fall 2009, p.1.

4

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成为私营部门相互竞争并取得市场优势的主要工具，故私营部门可能会出于竞争需要而故意

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限制或拒绝他人获得或使用相关技术，而知识产权制度为这类行为提供了合法性依据。

（二）知识产权制度会拉大南北差距并

产权制度确立了知识产权保护的国民待遇原则与最惠国待遇原则，要求成员方对来源于任何其他国家的技术都要给予达到最低保护标准的同等保

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护，否则将可能遭受贸易制裁，故当来自发达国家的气候友好型技术的所有者拒绝转移或要求高价转移技术时，发展中国家往往无计可施，发达国家在应对气候变化问题中应承担的相应责任也就难被落实。

（三）知识产权制度必须接受人权义务

妨碍共同但有区别责任原则的实现

知识产权制度的全球化为知识产权所有人在全球市场获得高回报提供了条件，但这同时也意味着知识产权的被转让者或被许可者需要付出较高的成本。本来经济发展水平就相对较为落后的发展中国家，正承受着获取气候友好

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型技术的高成本压力。原本就长期存在的南北差距，在气候友好型技术的转移和应用中，可能会因为知识产权制度的存在而得以加剧。国际知识产权制度为气候友好型技术的高价格提供了“合法的外衣”和高水平的法律保障。

除在经济层面可能拉大南北差距外，知识产权制度还会潜在妨碍共同但有区别责任原则的实现。按照共同但有区别的责任原则，在适应与应对气候变化的过程中，发达国家应当且有义务承担更多的责任，应尽可能地协助、促成发展中国家获取并应用气候友好型技术，但知识产权制度潜在的为发达国家不履行相关责任提供了难以反驳的理由和借口。首先，气候友好型技术较多地被私营部门所掌握，而TRIPS协议确认了知识产权的私权性，故国家不仅不能自由决定大部分气候友好型技术的转让或许可问题，相反还应保护技术所有者依法获得的自主支配权。一般情况下，如果技术所有者拒绝向发展中国家转移技术或要求以较高的价格进行转移，国家并不能予以干预。其次，以TRIPS协议为核心的国际知识

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的位阶性限制

实践中，“继续加强知识产权保护是保护人权的基本要求”是反驳“知识产权制度可能阻碍气候友好型技术创新、推广与应用”、“气候变化相关的国际议事场所应将知识产权问题作

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为正式议题之一予以讨论”的理由之一。但知识产权的人权属性、人权义务的位阶性等却恰恰证明气候友好型技术的创新、推广与应用需要知识产权制度的特别关注和例外对待。一些气候友好型技术持有者将知识产权的人权属性作为控制或限制技术的使用、要求获取更多收

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益的理由，不仅直接阻碍了技术创新、推广和应用，而且也是对人权义务位阶性的无视。《世界人权公约》将人权划分为“公民和政治权利”和“经济、社会和文化权利”两类。一般来讲，前者在基本人权体系中占有突出的重要地

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位，相对于后者，其应具有一定的“优先性”。人类对气候友好型技术的需求是基于生命权的需要，而知识产权保护是财产权的内容之一，当两者发生冲突时，生命权理应优先于财产权。故可以说，人权义务的位阶性要求知识产权制度不能成为气候友好型技术创新、推广和应用的

据资料显示，美国商会就希望通过知识产权制度的落实来限制发展中国家获得气候友好型技术，因为一些大公司担心发

展中国家获得相关技术后，会改变其现在或未来在相应技术领域的地位，他们希望通过更高水平的专利保护来维护其在气候友好型技术领域的长期的绝对优势。Mark Weisbrot: Climate Change and Intellectual Property Rights? http://(website), May 22-24, 2009.

6

Charles K. Ebinger, Govinda V. Avasarala: Transferring Environmentally Sound Technologies in an Intellectual Property-Friendly Matthew Littleton: The TRIPS Agreement and Transfer of Climate-Change-Related Technologies to Developing Countries, DESA Abbe E L Brown: Securing Access to Climate Change Technologies: Answers and Questions，University of Edinburgh, Working Paper 如英国知识产权委员会就认为知识产权的人权属性鼓励从智力创造中获得更多的收益。UK Commission on Intellectual

Framework, The Brookings Institution, Policy Brief 09-08, November 2009，p.33.

7

Working Paper No. 71, October 2008, p.3.

8

Series, No 2010/21, p.5.

9

Property Rights: Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy, Report of the Commission on Intellectual Property Rights, September 2002, pp.6-7.

吴汉东：《知识产权的私权与人权属性》，《法学研究》2003年第3期，第66页。

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障碍，与气候友好型技术创新、推广和应用相关的知识产权问题应被予以重新审视。

法解决获取气候友好型技术的高成本问题。第三，强制许可制度无法解决以商业秘密形式存在的技术的转移与应用问题，且还有可能会在一定程度上刺激技术所有人舍弃专利保护而选择以商业秘密的形式来保护技术，这反而会加

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大社会获取气候友好型技术信息的难度。第四，一些国家和国际组织的反对也使强制许可制度难以被借用或延伸至气候友好型技术领域。如：美国就坚决反对将强制许可适用于气

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候友好型技术领域；国际商会（ICC）也宣称：试图改变现行知识产权制度关于强制许可的规定，这可能不仅无法解决气候友好型技术转移与应用问题，而且还有可能会因损伤现行知识

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产权制度而取得反效果。

（二）知识产权专项基金

气候友好型技术开发与应用所面临的知识产权问题的解决，在一定程度上需要为技术的开发、转移和应用提供充分的资金支持。UNFCCC规定，附件二国家应当提供新的额外资金，承担发展中国家缓解和适应行动的全部议定增加

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成本，并采取适当措施，促进相关技术的转移。在哥本哈根气候大会上，中国等国家强调要建立专门的“适应基金”，并将促进气候友好型技术的研发、推广和应用设定为基金的主要用途之一。最终，哥本哈根协议的部分条款提及了“增加、新增或额外补充可预见和充足的资金

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以促进技术开发和转让”。不过，UNFCCC所寻求的知识产权专项基金目前还无法正常且充分地运作。首先，气候大会所形成的协议究竟

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是属于政治协议还是法律协议尚难明确界定，这使各国在基金建立、运行等方面的承诺是否能产生相应的法定义务成为疑问，也直接导致基金的实践无法顺利开展。其次，基金主要是

二、适应与应对气候变化相关的知识产权制度的探索

伴随着对知识产权制度的质疑，理论研究和实践中出现了一些旨在促进气候友好型技术创新、推广与应用的知识产权制度探索：

（一）强制许可制度

TRIPS协议以公共健康问题为核心，较为详细地规定了强制许可的适用问题。在适应与应对气候变化相关的知识产权问题讨论中，将强制许可制度借用或延伸至气候友好型技术的推广与应用领域受到了较为广泛的支持。如《联合国气候变化框架公约》（以下简称UNFCCC）缔约方大会中，中国、印度等国家就认为，可将强制许可的范围扩大至气候友好型技术领

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域；联合国亚太经济社会委员会（ESCAP）也认为，可把TRIPS中的灵活性条款解释为允许对气候变化相关的设备和商品的生产及相关

工艺实行强制专利转让；世界知识产权组织（WIPO）也认为，强制许可制度在一定情况下

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可适用于应对气候变化对技术的需要。

不过，除非对现行强制许可制度予以改革与完善，否则其很难成功适用于气候友好型技术的转移与应用问题之中。首先，气候友好型技术本身并不能完全满足TRIPS协议等关于强制许可适用条件的规定。与公共健康问题相比，气候友好型技术往往并不具有药品所具备的不可替代性特征。其次，强制许可需要缴纳必要的费用，而气候友好型技术获取费用本就是发展中国家面临的困难。强制许可制度无

11

Tessa Schwartz, Sarah Tierney Niyogi: Technology Transfer and Intellectual Property Issues Take Center Stage in UNFCCC Negotiations,

Cleantech Update, December 2009, p.2.

朱丽、张秋来：《联合国报告称减缓气候变化与经济发展不矛盾》，《科技日报》2009年9月9日，第2版。

13 Lawrence A. Kogan: Climate Change: Technology Transfer or Compulsory License? The American National Standards Institute, Monthly

12

Caucus Luncheon, January 15, 2010, p.7.

朱雪忠：《应对气候变化：强制许可制度不是促进国际技术转让的法宝》，2010知识产权南湖论坛，2010年4月17日。

15 Tessa J. Schwartz, Sarah Tierney Niyogi: The Issues of Tech Transfer and Intellectual Property in Climate Change Solutions，The

14

Business Resource for Climate Management(website), Published December 17, 2009.

ICC: Climate Change and Intellectual Property, Document No. 213/71 and No. 450/1050, 10 September 2009, p.5.

17 谷德近：《从巴厘到哥本哈根：气候变化谈判的态势和原则》，《昆明理工大学学报（社会科学版）》2009年9期，第34页。18 Tove Iren S. Gerhardsen: IP References Left Out Of Last-Minute, Weak Global Climate Deal In Copenhagen, Intellectual Property

16

Watch(website), 19 December 2009.

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补贴发展中国家获取和应用气候友好型技术的成本支出，或通过国家购买相应的知识产权，然后再促进其向其他国家转移和应用，但难度甚大，因为诸如国家应当如何申请基金来购买哪些技术，以及购买后的技术应当是免费转移还是国家之间进行交换等问题均未明确。因此，还需更多地参考国际上已成熟运行的其他基金机

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制的发展经验，进行更为系统和清楚的设计。

另外，知识产权专项基金还包括一些国家内部设立的基金制度，如巴西建立的国家气候

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变化基金、英国政府投资设立的碳基金等均有促进气候友好型技术开发与应用的内容。资金支持是技术开发、转移和应用的重要保障，无论是国际层面还是国家层面，继续重视和完善知识产权专项基金制度是适应与应对气候变化问题的重要任务之一。

（三）独立的知识产权专项制度

所谓独立的专项制度，主要包括两种形式：绿色专利制度以及专利奖励制度。

绿色专利制度，是为实现知识产权制度对气候变化的关怀，将气候友好型技术作为单独项目予以必要的制度改革与设计，如实施快速的独立审查机制、设计专利新分类体系、重新

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考虑非显而易见性和新颖性的要求等。但在现行的知识产权制度基础上寻求一项独立的绿色专利制度并非易事。目前，各国实践都还只是从部分细微的内容入手，如对审查速度的优化等，诸如缩短保护期等涉及专利制度实质内容的改革问题尚还处在学术研究的探讨之中。据报道，美国、英国、澳大利亚等国正在建设针对气候友好型技术的快速审查通道，欧州专

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利局（EPO）则即将推出清洁能源专利新分类

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体系 。这些新的尝试有助于对绿色专利制度的进一步探索，但绿色专利制度最终能否出现以及何时出现还尚不可断言，因为即使是在理论研究中，绿色专利制度也还存在着一些难题，如：气候友好型技术尚缺乏一致公认的定

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义，其范围还无法明确界定等。

专利奖励制度，主要是指介于政府授予发明者对其发明享有独占权的专利制度和政府直接资助研发制度之间的各种奖赏制度。一般做法是发明人做出发明获取政府的奖赏，发明人获得奖赏之后，其发明被置于公共领域而为所有人自由、免费使用。在气候友好型技术领域实施专利奖励制度也是新近较受关注的探索之一。但与强制许可制度相似，专利奖励制度目前还主要适用于从公共健康角度出发对药品的研发给予奖励，如何将其延伸至气候友好型技术领域还无具体的实践探索。诸如在气候友好型技术领域如何设置奖励标准，如何筹集奖励资金，如何在国际层面予以实施以及其如何弥补专利制度对于竞争秩序的维持作用等问题都

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还有待进一步的研究。

（四）知识产权共享制度

与气候友好型技术相关的知识产权共享制度主要是指由一些知识产权所有者自行发起建立的技术交流与交换制度，通常以专利池或类

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似的形式表现出来。目前，在国际上得到一定程度认可的实践是一项名为“Green Xchange”

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的计划。该计划下，各成员可以通过登记备案的形式免费使用彼此的气候友好型技术专利。当然，该计划规定也可以选择一些用户进行授权

K.R. Srinivas: Technology transfer and intellectual property rights, Seminar, Issue No 606, Feb 2010, pp 23-26.

20 Dominic Marcellino, Christiane Gerstetter: Technology Transfer in the International Climate Negotiations: Assessment of Proposals and

Discussion of Open Questions, Ecologic Institute, Washington DC, 5 February 2010, p.47.

张新生：《巴西建立国家气候变化基金》，《科技日报》2009年12月12日，第2版。

22 潘家华、庄贵阳、陈迎等：《英国气候政策：以激励机制促进低碳发展》，《中国环境报》2006年1月27日，第3版。23 同注○3, p.34.

24 Catherine Saez: New Classification Scheme For Clean Energy Patents To Facilitate Technology Transfer, Intellectual Property

21

Watch(website), 2 December 2009.

K.Ravi Srinivas: Climate Change, Technology Transfer and Intellectual Property Rights, RIS Discussion Papers(RIS-DP # 153), April 2009, p.2.26 王太平：《论专利奖赏制度》，吴汉东主编，《知识产权年刊（2009）》，北京大学出版社2010年版，第41-49页。

27 在现代市场竞争中，专利池的构建有时候会破坏或限制竞争，故其应当受到反垄断法的限制。在此处，其是指那些基于

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气候变化问题的应对、可持续发展的实现而构建的旨在促进气候友好型技术能得以更广泛使用的专利池。Ian Harvey: Intellectual Property Rights: The Catalyst to Deliver Low Carbon Technologies, Breaking the Climate Deadlock, Briefing Paper(The Climate Group), 2008, p.8.

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Nike、Best Buy以及Creative Commons等合作发布，详细内容可查看网站http:///。

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以获取商业利益。与这类共享模式不同，实践中还出现了一些公开允许他人自由和免费使用相关气候友好型技术专利的共享形式。这些共享制度，与上述其他制度相比，其实质性的变化就是专利权人声称他们在某些情况下不会执行其专利权或收取很少的费用。气候友好型技术相关的知识产权共享制度，在一定程度上可以被认为是相关法律制度的理想的替代解决方案。因为与修改法律相比，这些制度更容易成功构建，并可以更快、更灵活地实现技术转移。不过，虽然这类共享制度是适应与应对气候变化所需要的，但其仍是自愿的，故许多重要的技术可能还无法通过这类制度来获取，其还尚不足以演化为适应与应对气候变化的核心的、普

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遍适用的知识产权制度。

除上述外，其他一些有关气候友好型技术的知识产权制度探索也正不断涌现，如：气候友好型技术专利信息跟踪制度、气候友好型技术专利预警机制等。适应与应对气候变化问题的全球性、紧迫性，提高了气候友好型技术的社会需求度，这些有关知识产权制度的探索是有益的，即使这些探索可能还存在一些不成熟之处。针对探索实践中显现出的不足与问题，寻求完善与解决之策，以促进与气候友好型技术相关知识产权制度的深入发展和有效运行将是一项全社会共同的持续性任务。

1. 国际机构的参与和分工：以WIPO、WTO为核心

目前，UNFCCC、ICC、联合国环境规划署（UNEP）、世界银行集团（WBG）、全球环境基金（GEF）、WTO、WIPO等国际机构都在为气候变化问题影响下的全球知识产权制度未来发展问题的应对与解决作出努力。但广泛的参与在提供丰富的研究成果与具体建议的同时，也可能导致全球知识产权制度未来发展的影响因素趋向复杂，且部分国际机构已然表现出对问题解决的乏力，如UNFCCC被广泛认为是成本昂贵且无多大实效、引发的政治争吵远比建设性的解决办法要多；UNEP、WBG、GEF等被认为存在过度的包容性和低效性，一定程度上反

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而会抑制实质性协议的产生。适应与应对气候变化，需要的是一个全面的管理技术创新、转移和应用的知识产权法律框架，而要成功构建这一法律框架，必然要充分考虑并处理好其与现行知识产权法律制度的关系，故具备此种能力的国际机构才是最佳的机构选择对象。WIPO与WTO都有内容全面且具有强制执行力的知识产权协议，在全球知识产权事务的处理能力与经验方面也远胜于其他国际机构，故理应成为促成气候变化相关知识产权制度未来发展的核心议事场所。当然这也并非要排斥其他国际机构的参与，UNFCC、UNEP、WBG、GEF等能更为专业的分析和认识制度发展所涉及的气候问题、资金问题，并提供必要的经验和有价值的建议，WIPO与WTO的核心地位主要体现在其应承担构建制度所需相关协议的最后汇总，拟定工作以及对制度运行的管理监督责任等方面。

2. 路径选择：完善现行制度与力求达成新的协议并行

无论是UNFCCC缔约方大会所形成的《马拉喀什协定》、《巴厘岛行动计划》以及《哥本哈根协议》，还是TRIPS协议等现行国际知识产权制度，实际上都广泛存在着有关技术转让问

三、全球知识产权制度的未来发展及中国的应对

（一）全球知识产权制度的未来发展虽然适应和应对与气候变化相关的知识产权制度问题中存有诸多争议，但气候变化问题的日益严重，最终必然会迫使知识产权制度在

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全球层面做出一致的回应。在适应与应对气候变化问题的影响下，全球知识产权制度的未来发展需先行厘清以下几个方面的问题：

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Estwlle Derclaye: Not Only Innovation but also Collaboration, Funding, Goodwill and Commitment: Which Rolefor Patent Laws in 欧洲专利局在2007年发布的研究报告《Scenarios for the Future》中就曾大胆预测2012年后，气候变化带来的恶劣影响将最终

Postcopenhagen Climate Change Aation? The John Marshall Review of Intellectual Property Law, 9: 2010, p. 664.

30

逼迫各国政府针对气候变化的需要去需求新的知识产权国际协议。EPO: Scenarios for the future: How might IP regimes evolve by 2025? What global legitimacy might such regimes have? The European Patent Office, Edition 2007, pp.84-102.

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同注释6 , p.34.

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题的意向，但实践中，气候友好型技术转移的发生并不理想。究其原因，相关意向未能通过法律制度形成必要的执行力是其中之一，故以适应与应对气候变化相关知识产权问题解决为目标的全球知识产权制度的未来发展，应立足于为技术转让相关行动意向提供可执行的法律制度支持。完善现行的国际知识产权制度、力求达成新的知识产权协议，应是全球知识产权制度未来发展的并行路径。

完善现行国际知识产权制度，主要是应修订和完善TRIPS协议，将对气候变化的关怀纳入其中。TRIPS协议在一定程度一明确了促进技术转移的目标，相关条款也可为实现气候友好型技术转移所使用，如第七、八、三十、三十一、六十六条等均涉及了促进技术转移的内容。不过，遗憾的是，这些条款尚未得到足够

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的关注和必要的尊重，同时，这些条款也还存在着许多不明确、待解释、待细化之处。如第三十一条中，何为“充分的补偿金”、“被授权的意图”如何界定、“全国性紧急状态或其他极端紧急状态或为公共的非商业性目的”如何评

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判等均不明确，直接影响了协议内容的执行力。

除修订与完善TRIPS协议外，还有必要从实践出发，寻求新的国际协议的订立和执行。如上文所述，目前已有多种以解决气候友好型技术获取和应用问题为目标的制度探索，这些探索所积累的经验将是全球知识产权制度发展的宝贵资源，WIPO应当充分利用这些资源，组织气候变化相关的新的知识产权协议的谈判，探索构建内容更为丰富、有效的，可适用的知识产权制度。如以促进气候友好型技术创新为目标的信息获取与利益分享协议；防止气候友好型技术专利授权后，权利人反竞争的干预活动的全球竞争协议；解决气候友好型技术转移中的资金问题的促进知识

产权应用的基金机制等。

3. 制度体系：在一体化基础上允许多样性的存在

知识产权制度的一体化所带来的知识产权

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保护义务绝对化与各成员方社会经济发展的不平衡性，会对气候变化相关问题的解决起到消极影响，也会导致原本多样化的知识产权法律资源的

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不断丧失。与气候变化相关的知识产权制度建设与运行中，应当妥善处理好制度的一体化与制度多样性的关系。如在完善TRIPS协议过程中，应当充分考虑到气候友好型技术分布不均等问题，给予发展中国家更多的适用知识产权法律的酌情权。再如全球知识产权制度的发展或许还应允许区域性多边或双边协议的适当突破与创新。TRIPS协议签订后，日益涌现的区域贸易协定中的TRIPS-plus协定并未能从实质上对TRIPS协议作出发展，其只不过是提供了比TRIPS协议标准更高、

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范围更广、效力更强的知识产权保护制度而已。这不能满足气候友好型技术创新、转移和应用的需要，因为气候变化问题虽然是全球性问题，但也有一定的地区性，即某一个地区所面临的气候变化问题具有相似性，所需求的气候友好型技术也会具有相同性。当一个地区的气候变化问题十分严重时，区域内的国家为了更自由地获取、使用各自所拥有的气候友好型技术而彼此放弃知识产权制度、降低知识产权保护标准的需求不是没有可能出现的。适应与应对气候变化的影响下，全球知识产权制度的发展在追求制度一体化的过程中，也要从丰富法律资源、增强制度的实效性等方面出发，适当允许制度多样性的存在。

（二）中国的应对策略

1. 尽快推动国内知识产权制度的完善与发展虽然现行国际知识产权制度在一定程度上可能会阻碍气候友好型技术的创新、转移和应用，但对其予以知识产权保护仍是当前各国的法定义务。而出于参与全球经济发展、开展国际合作等方面的考虑，在部分发达国家加强对气候友好型技术知识产权保护的现状下，我们也应充分利用知识产权制度来激励国内自主知识产权的研发。目前，我国正在大力促进低碳经济的发展，促进气候友好型技术的创新与应用，故应积极研究该类技术的特点，结合上述

同注释30 , p.59.33 同注释 , pp.8-13.34 同注释7 , pp.16-18.

35 John F. Duffy: Patent System Reform: Harmony and Diversity in Global Patent Law, Berkeley Technology Law Journal, 2002(17), p.685.36 同注释7 , p.19.

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已出现的有关知识产权制度探索实践经验，尽快变革与完善国内的知识产权制度。如实施气

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候友好型技术专利快速审查制度、建立具有重大影响的气候友好型技术的国家购买机制、完善气候友好型技术的专利奖励制度等。

2. 加强气候友好型技术的交流与合作，重视区域性知识产权制度的发展

首先，虽然适应与应对气候变化问题是全人类的共同事务，但在实践中，对此类国际事务的处理进程能够发挥关键作用的往往只是部分国家。从经济发展能力和国际事务影响力等方面来看，美国、欧盟、俄罗斯、印度、日本、加拿大、南非、澳大利亚、巴西等都是对气候变化相关知识产权制度未来发展产生极为重要

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影响的国家或地区，同时，他们也是目前气候友好型技术的主要分布区，与他们开展长期、深入的技术交流与合作，将有助于在气候变化相关知识产权制度未来发展问题上取得共识，也将有助于国内对气候友好型技术信息的获取，有助于国内气候友好型技术的创新和应用。

其次，中国参与区域贸易合作的脚步正在加快，在区域贸易合作中，将气候变化相关的知识产权问题纳入其中也是应予以重视的可选策略。对此，可以从三个方面作出努力：一是在《内地与香港、澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》（CEPA）、《海峡两岸经济合作

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框架协议》（ECFA）等协议下，探索大陆与港澳台之间的气候友好型技术领域的知识产权无界限制度，即以适应和应对气候变化为目标，建立气候友好型技术相关的知识产权共享共用制度。二是在其他已签订的自由贸易协定下探索气候友好型技术领域的知识产权合作制度。如，在中国—东盟自由贸易区内，就可以

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尝试构建气候变化相关的区域性技术开发、转

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让及应用制度。三是可以寻求与我国在气候友好型技术领域存在互补性关系的国家建立双边由贸易协定，如可与在先进交通工具技术领域具有优势而在建筑、工业节能技术领域发展较为不足的国家商谈，建立自由贸易协定，并在

协定下寻求技术交流与合作。

3. 继续合理地参与气候变化相关国际知识产权制度的发展

首先，作为UNFCCC、WIPO、WTO等国际机构的成员方，在其处理气候变化相关知识产权问题时，中国应积极行使提案权、参与讨论权、表决权等法定权利，以促进知识产权制度中国模42

式对全球知识产权制度发展的积极影响作用。

其次，中国应促成WIPO与WTO一起，共同成为适应与应对气候变化相关知识产权问题的核心议事场所。因为若按部分发达国家之意，仅在TRIPS协议下讨论气候变化相关的知识产权问题，则必然涉及到知识产权的高标准保护是否应被重新审视的问题，而知识产权的高标准保护是发达国家利益的保障，任何可能减低保护标准的尝试都必然会遭受到强大的阻力。相对于WTO而言，WIPO是联合国处理知识产权问题的专门机构，其也不会当然引发基于知识产权保护问题的贸易制裁，其有能力为适应与应对气候变化做出贡献。

再次，中国应注重对国际知识产权制度发展参与方式的选择。长期以来，发达国家都习惯于使用一些貌似合理的学说来支持其在知识产权问题中的主张，而大多数发展中国家则偏好于将对知识产权制度的不满诉诸于情绪的释放，一味强调落后、争取优惠等以求得“法外

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开恩”，而忽视了从知识产权制度正当性、道

(下转第64页)

我国建立气候友好型技术专利快速审查制度的问题已在国内引起了关注，并有一些有价值的研究成果。张鹏：《论低碳技

术创新的知识产权制度回应》，《科技与法律》2010年第3期，第29-31页。

同注释6 , p.34.

39 2010年6月29日，两岸已签署了ECFA以及《海峡两岸知识产权保护合作协议》。

40 中国与东盟各国在环境问题上具有共同的战略利益和经济利益，环境合作已成为一种必然的趋势，且双方曾一起签署《气

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候变化、能源和环境新加坡宣言》，共同发表《10+3粮食安全和生物能源开发合作华欣声明》等联合声明，这为双方在自由贸易区内进一步针对气候变化相关的技术开发、转让及应用问题进行合作提供了基础。黄海燕：《环保在中国－东盟合作中旋律渐强》，《广西日报》2009年12月25日，第13版。

李群：《我国低碳技术专利发展态势良好》，《中国知识产权报》2010年5月26日，第5版。

42 在气候变化相关知识产权问题的讨论中，知识产权制度中国模式受到了一些学者的关注和肯定。Ian Harvey: IPR and low-41

carbon technologies, http://(website), December 5, 2008.

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李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第107页。

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没有统一的标准，如果在立法中划定统一标准，这不仅会犯行而上学的错误，而且会导致日后判案的不公。因此，对于不同类型的作品的独创性判断，应当在司法实践中不断总结经验，并结合具体案情进行判断。

其次，创造活动应当具有相对性。由于使用语言文字表达的局限性，人们在表达某一情感时不得不使用一些相同或相似的表达。而作者的文学艺术思想、观念、风格的形成必然是对前人已有成就总结吸收，不可能是“无源之水”和开天辟地式的“独创”。因此，作品的独创性是相对的，合理的借鉴和引用他人的作品也是被允许的。但是借鉴和抄袭还是有着本质的区别，借鉴往往是在引用别人作品的同时加入自己的发挥，体现自身的创造性劳动。而抄袭则是机械地复制和引用他人作品的大量内容，完全照搬或稍作改动而作为自己的作品。实践当中，区分借鉴和抄袭一般以 “度”的标准，即引用或使用他人作品应当有一个限度，超过一定的限度则可能构成一种抄袭。因此，创作活动的相对性要求我

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们可以合理理解和使用他人的作品，只要引用在一定的合理范围之内，并能够体现作者本人的思想，具有本人的风格、特点即可。

最后，“唯一的表达方式”不具有独创性。“唯一表达方式”是指对于某种思想只有一种表达方式。1990年，美国第五巡回上诉法院终审判决了一起著作权纠纷，判决中认定一幅加利福尼亚某居民区的天然气地下管道图不受著作权保护。判决主要理由为：该图毫无差错地反映了该区地下管道的真实走向，任何人在任何情况下独立绘制该区管道图也只能与这幅已有的图一模一样。该图的绘制人只是将实际存在的

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管道走向， 毫无独创性地再现在纸上。“唯一的表达方式”的作者的创造空间相当狭窄，其他的人若要表达同一思想，也只能使用相同或者相似的表达方式。如果在这种情况下，给予著作法保护，那么就等于给予了这种表达方式下的思想的保护，而这与著作权法的本质是相违背的。在这种情况下，世界各国的通行做法是不给予著作权法的保护。

罗芳：《独创性标准与著作权纠纷》，《中国知识产权报》2006年11月17日。

(上接第25页)

义合理性等理论层面去维护自身的正当利益。中国应更多地从知识产权法学角度探寻知识产权存在与保护的理论依据，并将之运用于对国际知识产权制度发展的参与之中。如上文言，知识产权的人权属性不能成为侵害生命权的理由，就是要求特殊化对待气候变化所涉知识产权保护问题的重要理论依据。近年来，司法实践对国际知识产权制度的发展往往能发挥重要

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的促进作用，如美国的易趣案及该案之后发生

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的一系列涉及专利侵权禁令救济的案件中，法官利用自由裁量权完善和细化了禁令的发布标准，而这一司法实践已经引起如何进一步在专

利执法领域运用TRIPS 有利于TRIPS相关规定的明确和细化。我国对国际知识产权制度发展的参与也应重视司法实践的重要作用，在适当的情况下，可以直接利用WTO争端解决机制，通过磋商、诉讼等方式来促进TRIPS协议中相关内容的解释和完善。

EBay Inc v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388 (2006).

45 詹姆斯 拉夫：《药品专利强制许可制度在各国法律实践中的新发展》，《中国知识产权报》2007年6月20日，第9版。

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